درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ جواز یا لزوم

به نظر ما برای این که عقد مشمول آیه باشد، لازم است که یک التزام از یک طرف باشد و معامله هم عقد باشد. یعنی طرفینی باشند و نیاز به قبول داشته باشد. پس شرط اول طرفینی بودن است و شرط دوم وجود یک التزام از یکی از دو طرف. آن استدلال که مخاطب آیه دو طرف هستند که بخاطر آن، التزام در دو طرف را لازم دانستیم را قبول نداریم.

پس طبق نظر ما، مضاربه عهدی و عقدی هم التزام است و لذا مشمول «اوفوا» است. بر خلاف مضاربه های اذنی که مشمول «اوفوا» نیست؛ چون هیچ التزامی در آن نیست.

پس ممکن است شرط ابتدائی مثل هدیه ای که دیگری قبول می کند هم مشمول آیه باشد. چون از یک طرف تملیک و التزام است و طرفینی هم هست یعنی قبول می خواهد.

گفتیم مضاربه و مزارعه و مساقات ماهیتا یک چیز هستند، اما تفاوت هایی در رابطه با موضوع دارند که یکی در تجارت و یکی در زراعت و ... است؛ اما آقایان در فقه، مزارعه و مساقات را عقد لازم می دانند ولی مضاربه را عقد جایز می دانند.

برخی برای این تمایز ادله ای نقل کردند. مثل این که در مضاربه بخاطر اجماع ما قائل به جواز می شویم. پس ما گفتیم مضاربه می تواند عقدی باشد.

ایشان همین تقسیمی که ما در مضاربه کردیم و آن را به عهدی و اذنی تقسیم کردیم را در مزارعه و مساقات مطرح کردند. اما در مضاربه این تقسیم را نگفتند؛ ولی ما گفتیم می توان این کلام را در مضاربه نیز گفت.

«الناس مسلطون علی اموالهم» می گوید هر عقدی جایز است چون سرمایه ای که نزد عامل است، مال مالک است. پس می توانی آن را برگردانی.

البته این استدلال در همه عقود نمی آید؛ بلکه در مثل مضاربه می آید. مثلا در هبه نمی توانید با استناد به این آیه، بگویید هبه عقد جایز است؛ چون هبه، تملیک است پس مال شما نیست که به الناس مسلطون علی اموالهم بخواهید رجوع کنید.

اگر «اوفوا بالعقود و یا المومنون عند شروطهم» نسبت به «الناس مسلطون علی اموالهم» خاص مطلق باشد، می تواند آن را تخصیص بزند و نتیجه این می شود که مالکین مسلط هستند مگر عقد و شرطی باشد.

اگر نسبت من وجه باشد، تخصیص مشکل می شود و اگر مطلق باشد، تخصیص راحت است. البته احتمال حکومت را هم باید بررسی کرد.

اگر عقد فقط در مورد مال باشد، می توان گفت نسبت عام و خاص مطلق است. ولی مشکل این است که عقد می تواند نسبت به اموال و غیر اموال باشد. مثل اجیر که عقدش در حوزه عمل است نه مال. پس نسبت من وجه می شود. چون الناس مسلطون علی اموالهم شامل مالی می شود که در آن عقد جاری کردیم و نیز شامل مالی می شود که در آن عقد جاری نکردیم. پس هر یک از جهتی عمومیت دارد و از جهتی خصوصیت دارد.

الناس مسلطون علی اموالهم به طریق اولی دلالت دارد بر سلطه بر عمل و اوفوا بالعقود هم در عقد است که عقد یا در حوزه مال است و یا عمل است. در نتیجه از این جهت، الناس عام است و اوفوا خاص مطلق می شود.

پس اوفوا مقدم است چون خاص مطلق است.

در عامین من وجه، اگر به این صورت هستند که وقتی یک طرف را مقدم کنیم موجب تخصیص اکثر می شود و یا بدون مورد می شود، در این صورت، طرف دیگر را مقدم می کنیم.

در محل بحث هم اگر اوفوا العقود را به الناس مسلطون تخصیص بزنیم ، نتیجه این می شود که در اکثر عقود، واجب نیست که وفاء کنیم چون ما تسلط بر اموالمان داریم؛ چون اکثر عقدها در اموال است که مشمول الناس مسلطون می شود و فقط اعمال می ماند. عقد در عمل نیز قلیل است و لذا تخصیص اوفوا، تخصیص اکثر می شود.

اما اگر الناس مسلطون را تخصیص بزنیم، نتیجه این می شود که اگر حقی برای دیگران در اموال خودتان ایجاد کردید مثلا عقد ایجاد کردید، باید وفاء کنید و این تخصیص اکثر نمی شود چون در اکثر اموال عقد ایجاد نشده است غالبا.

این تقدم در عامین من وجه را برخی می گویند همان تخصیص است و برخی می گویند این ترجیح بعد التعارض است.

بنابر نظر برخی که می گویند نظارت در حکومت لازم است آیا این جا نظارت وجود دارد یا خیر؟

ممکن است بگوییم اوفوا العقود، ناظر به الناس مسلطون است؛ چون اگر تسلط نداشته باشید که نمی گویند اوفوا بالعقود. لذا ما به دیگران نمی گوییم که اوفوا؛ چون او که مسلط نبود و مال ربطی به او ندارد.

دلیل این نظارت این است که امر به وفاء در درون خودش، تسلط شخص را ضمنا دارد.

در حکومت یک معیار، شرح و تفسیر بود که متاخرین این را قبول ندارند؛ اما معیار دوم نظارت است و آخوند گفت صرف این که موضوع دو دلیل یک چیز است دلیل بر نظارت نیست؛ بلکه علاوه بر شمول مورد، باید لسان به گونه ای باشد که در آن لسان نظارتی باشد به گونه ای که برای گفتن دلیل حاکم، توجه به دلیل محکوم باشد. و الا دلیل حاکم گفتن ندارد. به تعبیر دیگر گفتن دلیل حاکم در فرض وجود محکوم معقول است.

این جا هم اگر الناس مسلطون نباشد معنا ندارد که اوفوا بالعقود را به شما بگویند.