درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ جواز یا لزوم

بحث در جواز یا لزوم عقد مضاربه بود. آیه «اوفوا بالعقود» را بررسی کردیم. در آخرین مطالب مطروحه بیان شد که برخی گفته اند مضاربه مشمول آیه نیست زیرا تعهد طرفینی نیست. اما نیاز به ایجاب و قبول دارد.

ممکن است گفته شود به همان دلیل که در فقه به آن عقد می گویید، آیه نیز به همان دلیل به آن عقد می گوید. پس بگوییم عقد در قرآن و روایات یعنی هر آن چیزی که طرفین می خواهد (ایجاب و قبول می خواهد).

در جواب این سوال، توجه به دو نکته ضروری است:

1. در آیه قرینه ای داریم که مطلق عقود را نمی گیرد و آن، ماده «وفاء» است (از باب مناسبات حکم و موضوع). وفاء به عقد، سبب می شود که عقدی خاص مراد باشد؛ زیرا وفاء در جایی است که تعهدی در کار باشد و نه در جایی که اذن در کار باشد. پس تمام عقود اذنی، از تحت آیه کریمه خارج هستند؛ زیرا تعهدی در آن وجود ندارد. علاوه بر اینکه مخاطب در آیه، طرفین عقد هستند. پس آیه شامل عقدی می شود که طرفین تعهد داشته باشند (مناسبات حکم و موضوع گاهی موجب توسعه و گاهی موجب تضییق موضوع یا متعلق حکم می شود). این بحث در موضوع آیه بود.

2. محمول در آیه چیست؟ از «اوفوا» حکم تکلیفی می فهمیم یا وضعی یا هر دو؟

نظریه اول: صیغه امر دال بر وجوب است. پس دلالت بر وجوب تکلیفی وفاء به عقد می کند. البته ممکن است در صورت وفاء نکردن، ملکیت حاصل نشود. مثلا با فسخ من که فعل حرام است، طرف مقابل مالک نمی شود.

نظریه دوم: ناظر به حکم وضعی است. من و شما خرید و فروشی کرده ایم. آیه می خواهد بگوید کالا در ملک طرف مقابل قرار گرفته است و به معنای تنجیز مقتضای عقد است.

نظریه سوم: ذاتا حکم تکلیفی را می گوید و تبعا به مقتضای آن، حکم وضعی نیز دارد. مثلا من اگر جنسی را که فروخته ام تحویل ندهم کار حرامی کرده ام. علاوه بر اینکه آن جنس مال من نیست.

آقای حکیم، نظریه دوم را می پذیرد؛ زیرا استفاده حکم تکلیفی تالی فاسدی دارد که هیچ فقیهی ملتزم نشده است و آن این است که دو حرام مرتکب شده است. یکی ترک واجب اوفوا بالعقود و دیگری غصب. پس آیه می گوید من شارع همه عقود عقلایی را امضاء کرده ام و صحیح است.

آقای خویی می گوید اول حکم تکلیفی و در طول آن حکم وضعی را می فهمیم (نظریه3). پس گویا اول وجوب وفاء داریم تکلیفا و این یعنی عقد صحیح است وضعا. این فرمایش از اشکالی که در کلام آقای حکیم فرمود سالم است و آن کلام آقای حکیم این بود که ظهور آیه در حکم وضعی است و نه تکلیفی.

نظریه اول نیز این بود که آیه فقط حکم تکلیفی را می گوید. حال اگر خلاف وظیفه عمل شود، آیه ساکت است که آیا وضعا فسخ صورت می گیرد یا خیر. البته این نظریه می گوید برخی آثار وضعی فهمیده می شود. مثلا وقتی من باید به عقد وفاء کنم پس حتما عقد صحیح است؛ اما اینکه مثلا فسخ باطل است یا خیر را نمی فهمیم. به عبارت دیگر آیه در قوه اینکه عقد لزوم دارد نیست.