درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط دهم

تناسبت حکم و موضوع در روایاتی که ضمان عامل را گویا بود، نشان می‌دهد تلفی ضمان آور است که به دلیل تخلف شرط باشد و نه هر گونه تلفی. در روایت کنانی، ضمانت مربوط به جایی است که عامل خلاف شرط عمل کرده است. ممکن است تلف رخ داده باشد ولی ارتباطی با تخلف شرط نداشته باشد.

24053- 6- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ يُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ إِلَى‌ غَيْرِهَا فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ‌ فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[1] .

نکته1. آیا ادله عام ضمان مانند «علی الید ما اخذت حتی تودی» شامل مورد ما می شود یا خیر؟ ما گفتیم که اگر مضاربه علی وجه التقیید (وحدت مطلوب) باشد، باطل است. حال در فرض بطلان، این ید امانی نیست؛ خصوصا اینکه عامل از عجز خویش آگاه است. اما اگر علی وجه اشتراط (تعدد مطلوب) باشد (البته نه به معنای انحلالی که آقای خویی گفتند)، صرفا مخالفت با شرط است و عقد صحیح است و ید امانی است و در نتیجه دلیلی بر ضمان وجود ندارد.

تفصیل این بحث باید در کتاب ضمان مطرح شود. آیا هر یدی که امانی نباشد ناگزیر عدوانی است؟ آیا حالت سومی قابل فرض نیست؟ همچنین آیا به تعبیر آقای خویی ظهور «اخذ» در اخذ بالقهر و الغلبه است؟

خلاصه بگوییم که حدیث «علی الید ما اخذت حتی تودی» در کتب اهل سنت است. در عوالی اللئالی و مستدرک و جامع احادیث شیعه نیز هست که از همان اهل سنت است. پس روایت معتبری به این شکل نداریم. البته در کلمات فقها ما فراوان به آن استناد شده است. در عوالی و مستدرک و جامع احادیث نیز به شکل مرسل نقل شده است. مگر اینکه از باب شهرت عملی تصحیح شود. می‌توان گفت این قاعده، یک قاعده اصطیادی از مجموع ابواب فقه است و بعد که دیده اند حدیثی هم داریم، همان الفاظ حدیث را استفاده کرده‌اند. پس اگر روایت معتبری نباشد، نمی‌توان به تک تک الفاظ و ظهوراتش حساس باشیم. مانند حساسیتی که در مورد واژه اخذ اشاره شد.

فرض کنیم که روایت به هر کیفیتی تصحیح شود، حال در مورد ظهور «اخذ» بحث می کنیم. آقای خویی گفتند اخذ ظهور در قهر و غلبه دارد. در قرآن عموما این واژه، اخذ با قهر و غلبه را تداعی می کند. اما در مواردی نیز چنین نیست. در روایات نیز باید تتبع شود.

بحثی اصولی: استعمال در جایی که قرینه باشد، الزاما مجازی نیست؛ بلکه استعمالِ مستند به قرینه مجاز است. خیلی از استعمالات حقیقی ممکن است قرینه ای بر حقیقت داشته باشد که این دلیل بر مجاز نیست.

کثرت استعمال می خواهد برای ما انصراف درست کند و نمی خواهد معنای حقیقی درست کند. به نظر ما انصراف در مستوای مدلول تصدیقی ثانویه (مراد جدی) است. ممکن است معنای حقیقی اخذ مطلق اخذ باشد که در حوزه مراد استعمالی است. اما در حوزه مراد جدی که بر اساس انصراف و کثرت استعمال است، اخذ خاصی مراد باشد. در علم اصول بحث قرائن هنوز نیاز به کار دارد.

اگر بگوییم اخذ مطلق است، هر چه گرفته ایم را ضامن هستیم. سپس موارد ید امانی مانند عاریه، دلیل می‌خواهد. در موارد شک در تخصیص زائد نیز به دلیل عام که ضمان است اخذ باید کرد.

نکته2. «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» روایت نیست بلکه قاعده ای فقهی است. دوم اینکه تبصره فراوان دارد. سوم اینکه فقها در موارد فراوانی از آن عدول می کنند. به همین دلیل نیز آقای خویی با بیان «اضف الی ذلک» مطرح کردند.