< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد حمید درایتی

97/11/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط دهم

آخرین نکته این بود که اگر سرمایه بیش از مقداری باشد که عامل بتواند با آن مضاربه کند، عامل ضامن است؛ مگر اینکه مالک، عالم به عجز عامل بوده باشد.

سید در ادامه به این سوال پاسخ می‌دهد که آیا در فرض ضمان، عامل ضامن کل سرمایه است یا ضامن همان بخشی است که بوسیله آن نمی تواند تجارت کند؟ یا اینکه بگوییم اگر همه را یکجا بگیرد ضامن جمیع و اگر اول به مقدار مقدور بگیرد و سپس زائد را بگیرد ضامن بخش غیر مقدور است؟ مرحوم سید همین قول به تفصیل را انتخاب کرده‌اند. اما در همین جایی که اول به مقدار مقدور و سپس غیر مقدور بگیرد و سپس ممزوج کند و بعد تلف شود، ضامن تمام مال است.

سپس می‌فرماید عده‌ای گفته‌اند در فرض عجزِ عامل از مضاربه با جمیع مال، مضاربه صحیح است و عامل ضامن است. این قول صحیح نیست؛ زیرا اگر مضاربه صحیح است، وجهی برای ضمان وجود ندارد.

از این فرمایش سید معلوم می‌شود که دلیل ضمان در اعتقاد ایشان، بطلان است. وقتی عقد باطل است پس اذنی هم نیست و ید او امانی نیست. سوالی که از سید باید پرسید این است که اگر چنین است، چرا شما تفصیل قائل شدید؟ گویا ایشان می‌خواهد بگوید آنجایی که تدریجا دریافت سرمایه داشته است، دو مضاربه وجود دارد. مضاربه اول (مال مقدور) صحیح و مضاربه دوم (مال غیر مقدور) باطل است. یادآوری کنیم که مرحوم سید، دفع مال را از مقومات مضاربه می‌دانستند. علاوه بر این، مرحوم سید طبیعتا باید ملتزم باشند که اخذ نیز از مقومات مضاربه است. این اخذ خود همان قبول است؛ همانگونه که دفع، ایجاب است. البته اگر بگوییم ایجاب و قبول فعلی نیست بلکه قولی است و قول هم در ابتدا انجام شد، تنها یک مضاربه داریم و فقط در مقام اجرا در دو مرحله پیاده شده است. پس گویا سید قائل است که دفع و اخذ فعلی مقوم است. البته چنین تصریحی در کلام سید نیست. این کلام سید مورد اعتراض آقایان قرار گرفته است.

حال باید در دو مطلب بحث کرد:

1. آیا می شود گفت در عین صحت مضاربه، عامل ضامن باشد؟ برخی بر اساس روایاتی که به آن اشاره کردیم و می کنیم، چنین نظری دارند.

24058- 11- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ وَ أَبِي شُعَيْبٍ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنْ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ يَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[1] .

24052- 5- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[2] .

ما عرض کردیم که دو گونه می شود تصویر کرد: 1. تقیید 2. اشتراط. صورت اول این است که اگر عامل نتواند با تمام مال مضاربه کند، مضاربه مورد قبول مالک نیست. صورت دوم این است که عقد و اذن سر جای خویش باقی است؛ اما به شرط ضمن آن عمل نشده است. پس شاید بتوان گفت صحیحه حلبی ناظر به وجه اشتراط باشد که ظاهر لفظ «شرط» در روایت نیز چنین است.

24055- 8- وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي مُضَارِبٍ يَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ‌ أَوْ أَكَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ[3] .

پس گفتاری که داشتیم تقویت می شود و آن اینکه عامل، تلفی را ضامن است که به دلیل تخلف شرط باشد.

2. آیا می‌توان گفت در عین بطلان، ضمان نباشد؟ آقای خویی به این نظریه قائل بودند و ادله ایشان مطرح شد. عمده دلیل ایشان این بود که ضمان، دلیل عقلی یا شرعی می خواهد که در اینجا وجود ندارد. به عبارت دیگر درست است که ید امانی نیست، اما عدوانی هم نیست.

ما عرض کردیم همین روایات باب یک، دلیل شرعی بر ضمان است. اگر بر اساس این روایات در فرض صحت ضامن باشد، در فرض بطلان به طریق اولی ضامن است.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo