درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط مضاربه/ ادامه‌ی شرط دهم

عقد مضاربه فی نفسه بر وحدت یا تعدد مطلوب دلالت ندارد. اگر خود مالک آگاه به عدم توانایی عامل است، شاید همین قرینه‌ای بر تعدد مطلوب باشد. یعنی گویا می‌گوید راضی هستم به مضاربه ولو با بخشی از آن کار شود. پس عقد به شکل تقییدی نبوده و صحیح است.

اما در موارد جهل مالک، تعدد مطلوب نیاز به قرینه دارد.

مرحوم سید در ادامه فرمود:

سید مضاربه را به اجاره تنظیر کرده‌است. آقایان اعتراض کرده‌اند که در اجاره تملیک عمل است و برای همین در صورت عجز اجیر، باطل است؛ اما در مضاربه تملیک عمل نیست.

سید می‌گوید حال که مضاربه باطل است، سود متعلق به مالک است و عامل در صورت جهل به بطلان، اجره المثل دارد. بر قید جاهل بودن سید، نقدی وارد کردیم.

نظر استاد: اگر عقد علی نحو تقیید باشد، مضاربه باطل است و اگر علی نحو تقیید نباشد، عقد صحیح است. اما اینکه در صورت صحت عقد، برای مالک خیار فسخ قائل شویم، وجهی ندارد.

بحث ضمانی که ما مطرح کردیم، در فرض خسارت بود؛ اما ضمانی که سید در اینجا می‌گوید، در ارتباط با ضمان اصل مال است. یعنی در فرضی که ما مال را به خوبی حفاظت کردیم ولی دزدی آمد و مال را به سرقت برد. مرحوم سید می‌گوید در فرض بطلان، عامل ضامن مال است؛ مگر در صورتی که مالک علم به بطلان داشته باشد.

اثبات ضمان یا به سیره‌ی عقلاء است (مانند تعهد به ضمان) یا به دلیل شرعی (عاریه‌ی طلا و نقره). عمده‌ترین دلیل عام، «علی الید ما اخذت حتی تودی» است؛ اما باید گفت کلمه‌ی «اخذ»، ظهور در قهر و غلبه دارد. حال آنکه در مضاربه‌ی مورد بحث ما، عامل اخذ به غلبه نکرده است. ید عامل، امانی است و نه عدوانی. پس هیچ دلیلی بر ضمان عامل نداریم. همچنین قاعده‌ی «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» باید مورد توجه قرار گیرد. عقد مضاربه صحیح موجب ضمان نیست. پس عقد مضاربه فاسد نیز ضمان آور نیست.

نقد نظریه‌ی آقای خویی:

24052- 5- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[1] .

اگر این استدلال را بپذیریم، پس می‌توان گفت مضاربه در مثل این موارد صحیح است. نهایت ماجرا این است که عامل خلاف شرط عمل کرده است. «و الربح بینهما» نیز یعنی عقد صحیح است.

استاد: اگر خسارت وارد شده، ربطی به آن شرطی که عامل به خلاف آن عمل کرده نداشته باشد، آیا صحیحه حلبی ضمان در اینجا را نیز شامل می‌شود؟ به نظر می‌آید اینگونه خسارتی را شامل نمی‌شود و ضمان ندارد. آری، بر اساس صحیحه، اگر خسارت، ناشی از تخلف شرط باشد، عامل ضامن است.