درس خارج فقه استاد حمید درایتی
97/11/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط هشتم، نهم و دهم
در مورد صورت اول (عقد مضاربهای داشته باشیم که از اول امر، سود وارد ملک اجنبی شود. یعنی در عرض مالک و عامل قرار گیرد) باید گفت معنا ندارد شخصی نه مالک و نه عامل باشد ولی در مضاربه سهیم باشد. این مساله، خلاف مرتکز متشرعه از عقد المضاربه است. اطلاقات روایی نیز مصحح آن نیست، زیرا امام در مقام بیان چنین مسالهای نبودهاند.
شرط هشتم مضاربهالثامن ذكر بعضهم أنه يشترط أن يكون رأس المال بيد العامل فلو اشترط المالك أن يكون بيده لم يصح لكن لا دليل عليه فلا مانع أن يتصدى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك كما عن التذكرة.سید میفرماید برخی شرط کردهاند که سرمایه باید دست عامل باشد. اگر مالک بگوید «من پول دست تو نمیدهم. شما امور تجارت را انجام بده و هنگام واریز، من واریز میکنم» این را اشکال کردهاند. مرحوم سید این شرط را قبول نکردهاند.
دلیل قائلان به این شرطبرخی روایات است که تعبیر به «دفع» و «اعطاء» مال کرده است. تعابیری مانند: «اعطی عبده عشره دراهم، دفع الی رجل الف درهم، اذا اعطی الرجل المال، یعطی المال مضاربه».
دلیل مخالفان با این شرط1. در کنار این روایات، روایاتی داریم که مطلق است و مقید به این قید نیست. حتی برخی روایات ظهور عکس دارد (ابتاع لک متاعا ...). اگر نگوییم ظهور در این دارد که سرمایه در اختیار عامل نیست، حداقل اطلاق دارد (من ضمن تاجرا، من ضمن مضاربه). پس بر اساس اطلاق، مال هم میتواند دست مالک باشد هم عامل.
2. موارد دفع و اعطاء در کلام سائل بود و نه امام. در فرضی اطلاق و تقیید حجت است که امام خویش فرموده باشند. اینکه سائل میپرسد، دلیل بر حکم شرعی نیست.
حتی اگر فرض کنیم در کلام امام باشد، اشاره به مورد غالب است؛ اما به عنوان اشتراط دلیلی نداریم.
شرط نهم مضاربه:التاسع أن يكون الاسترباح بالتجارة و أما إذا كان بغيرها كأن يدفع إليه ليصرفه في الزراعة مثلا و يكون الربح بينهما يشكل صحته إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة و لو فرض صحة غيرها للعمومات كما لا يبعد لا يكون داخلا في عنوان المضاربة.استرباح باید به تجارت باشد. اگر مثلا مال مضاربه، صرف در زراعت شود، صحت آن محل اشکال است؛ زیرا قدر متیقن از ادله مضاربه، تجارت است. هر چند حتی در غیر تجارت نیز به خاطر عمومات (اوفوا بالعقود و ...) میتوان گفت صحیح است؛ ولی مضاربه نیست.
نکتهی استاد: مضاربه چه بسا احکام اختصاصی نداشته باشد. احکام آن همان احکام عمومی است که تطبیق میشود. از روایات مضاربه، خیلی نمیتوان شروط خاصه برداشت کرد. عمده فقه ما از باب تطبیق است. پس حتی اگر مضاربه نباشد، بالاخره عقدی صحیح است و تابع شرایط عامه.
شرط دهم:العاشر أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة بالغير و إلا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الأمر كذلك في الإجارة للعمل فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان و يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال و هل يضمن حينئذ جميعه لعدم التميز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز إنما يكون بسببه فيختص به أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة و الثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم يمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخير و دعوى أنه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع و هو عاجز عن المجموع من حيث المجموع و لا ترجيح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترك الأول و أخذ الزيادة لا يكون عاجزا كما ترى إذ الأول وقع صحيحا و البطلان مستند إلى الثاني و بسببه و المفروض عدم المزج هذا و لكن ذكر بعضهم أن مع العجز المعاملة صحيحة فالربح مشترك و مع ذلك يكون العامل ضامنا مع جهل المالك و لا وجه له لما ذكرنا مع أنه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه للضمان ثمَّ إذا تجدد العجز في الأثناء وجب عليه رد الزائد و إلا ضمن.
سرمایه به اندازهای نباشد که عامل نتواند با آن تجارت کند (در صورتی که مالک شرط کند خود عامل مباشرتا کار کند یا حتی با فرض عدم اشتراط مباشرت، با کمک غیر هم نمیتواند). در صورت این ناتوانی، معامله باطل است. علت این است که شرط مضاربه، قدرت عامل بر عمل است. مانند اجیری که اگر قادر بر انجام عمل باشد اجاره صحیح است و الا باطل است. نتیجهی بطلان این است که تمام سود از آن مالک است و عامل اگر جاهل به بطلان باشد، مستحق اجرت عمل است و ضامن تلف مال نیز هست. اگر مالک از اول بداند عامل ناتوان است، عامل ضامن نیست.
آقایان گفتهاند این شرط دو صورت کلی دارد:
1. عامل ناتوان از عمل است به طور کلی (مثلا اگر مالک شرط یک کار سنگین و سخت برای عامل کند).
2. عامل ناتوان از عمل در بخشی از سرمایه است. آن بخش یا متعین است (مثلا میدانیم که با نصف مال میتواند) یا غیر متعین.
صورت اول را خیلیها گفتهاند باطل است. الا اینکه مرحوم سید گفتند مانند اجاره است. برخی گفتهاند این دو با هم فرق دارند. وقتی شما اجیر میگیرید، پولی دادهاید و عملی خریدهاید. پس اگر عملی نباشد، اجاره باطل است؛ اما در مضاربه ما عملی نمیخریم تا بتوان گفت اگر عملی نبود، عقد باطل است. به همین دلیل گفتهاند این تنظیر باطل است.
ادامه دارد ...