درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ ادامه شرط هفتم

کلام سید در شرط هفتم مضاربه بود که مباحثی بیان شد. شرط این بود که سود مضاربه باید بین مالک و عامل تقسیم شود و شرط نکنند که اجنبی نیز سود ببرد. این شرط دو صورت دارد:

1. ما عقد مضاربه‌ای داشته باشیم که از اول امر، سود وارد ربح اجنبی شود.

2. از ابتدا توافق کنند که پس از حصول ربح در ملک عامل و مالک، سود وارد ملک اجنبی شود؛ چه به نحو شرط نتیجه و چه شرط فعل. مثلا بخشی از سود، وقف فلان مسجد شود به شکل خودکار (شرط نتیجه). یا اینکه یک سوم سود را تملیک کنیم به شخص ثالث (شرط فعل).

گفتیم اگر به صورت شرط فعل باشد، نباید مشکلی داشته باشد. شرط و عقد هر دو صحیح است. آری، اگر احد الطرفین چنین شرطی کند (که مثلا یک سوم باشد برای پسرم به نحو شرط فعل)، اگر طرف دیگر به شرط عمل نکند، شرط کننده می‌تواند فسخ کند؛ ولی مضاربه صحیح است.

اما در مورد شرط نتیجه باید گفت مشکلی که در آن هست، تملیک معدوم است. یعنی شرط می‌کنند که چیزی را به اجنبی تملیک کنند که در ملکشان داخل نشده است (در مورد سود طرفین نیز اشکال تملیک معدوم بود که بر اساس ادله روایی، تصحیح شد). اگر کسی تملیک معدوم را مشکل بداند، باز هم نهایتا شرط باطل است؛ اما معامله باطل نمی‌شود. شرط فاسد، مفسد عقد نیست. در این صورت آن سود اجنبی، وارد ملک مالک می‌شود؛ زیرا سود تابع راس المال است (نماء تابع اصل است).

اما صورت اول این بود که از اول، عقد مضاربه سه طرف دارد. آقایان گفته‌اند این خلاف مقتضای عقد مضاربه و عبارت «الربح بینهما» است که در روایات آمده است.

استاد: از سید می‌پذیریم که ادله مضاربه، شامل چنین عقدی نمی‌شود. یعنی مالکیت اجنبی از باب مضاربه نیست؛ اما عرض می‌کنیم که اگر مضاربه هم نباشد، یک عقد دیگر است که اجنبی نیز سود می‌برد. این عقدی صحیح است و نیاز به عنوان هم ندارد.

نکته: برخی گفته‌اند که اینگونه شرط فعل و نتیجه، اگر در مضاربه‌ی عقدی (عهدی) باشد، معنا دارد که ضمن آن عهد دیگری (که همان شرط فعل یا نتیجه است) داشته باشیم؛ اما اگر مضاربه‌ی اذنی باشد، دیگر شرط فعل و نتیجه معنا ندارد. زیرا شرط باید ضمن یک تعهد باشد و ما در اینجا تعدی نداریم.

البته برخی می‌گویند اساسا مضاربه عقد نیست؛ بلکه اذن در تصرف است. بر اساس این قول، چیزی به نام مضاربه‌ی عقدی نداریم (مضاربه جزء عقود نیست). بعدها بیشتر از ماهیت مضاربه بحث خواهیم کرد. همچنین بحث خواهیم کرد که شروط در عقود جائزه الزام آور است یا خیر.

ادامه دارد ...