درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط پنجم و ششم

بر فرض که این روایاتِ «الربح بینهما» به اشاعه نیز نظر داشته باشد و صرف اشتراک نباشد، این که مثلا مالک بگوید تا دو میلیون سود مال من باشد و بیش از آن مال عامل یا تقسیم شود، نوعی اشاعه است؛ زیرا دو میلیون از چهار میلیون نیز مشاع است. در جایی اشاعه نیست که بگوید آن دو میلیون اول مال من باشد. این سهم معین است.

معلوم است که فرض کلام سید اشاعه نیست؛ زیرا وقتی می‌گوید تا دو میلیون سود را من مالک هستم، یعنی دو میلیون اول مال من است که در این اشاعه وجود ندارد.

سه نظریه در مورد تعیین سود در جلسه قبل مطرح شد. حال روایاتی را به عنوان ادله نظریه سوم مطرح کنیم.

نظریه سوم: اشتراک کافی است و اشاعه لازم نیست؛ ولی باید مبلغ معین به صورت یقینی یا احتمالی به عامل برسد.

دلیل1: اطلاق «علی ما شرط» شامل اشتراط مبلغ معین می شود.

دلیل2: صحیحه محمد بن مسلم و مانند آن:

23132-1- عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي رَجُلٍ قَالَ لِرَجُلٍ بِعْ ثَوْبِي بِعَشَرَةِ دَرَاهِمَ فَمَا فَضَلَ‌ فَهُوَ لَكَ‌ فَقَالَ لَيْسَ بِهِ بَأْسٌ[1] .

مثلا لباسی 8 درهم می‌ارزد. مالک می‌گوید دو درهم سود قطعی به من بده و بیش از آن مال خودت باشد. این کار، عقد المضاربه است و دیدیم که اشاعه لازم نیست.

برخی می‌گویند این روایت، ناظر به جعاله است. قبلا نیز گفتیم که برخی از فقهاء می‌گویند که حقیقت مضاربه، همان جعاله است.

کلام سید این بود که «الخامس أن يكون الربح مشاعا بينهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معينا و البقية للآخر أو البقية مشتركة بينهما لم يصح». حتی اگر این روایت ناظر به جعاله باشد، باز به کلام سید اشکال می‌شود؛ زیرا وی گفت این عقد صحیح نیست. حال آنکه باید می‌گفتند مضاربه نیست ولی ذیل عقد دیگری صحیح است.

دلیل3: صحیحه زراره

23133-2- عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِي رَجُلٍ يُعْطِي الْمَتَاعَ فَيَقُولُ مَا ازْدَدْتَ عَلَى كَذَا وَ كَذَا فَهُوَ لَكَ فَقَالَ لَا بَأْسَ[2] .

البته بنابر نظر آنها که می‌گویند مال المضاربه نمی‌تواند متاع باشد، قطعا این دو روایت مربوط به مضاربه نخواهد بود. شاید علت این که فقهاء به این روایات استدلال نکرده‌اند همین نکته باشد.

نظر نهایی استاد:

1. «الربح بینهما» ناظر به اشاعه و حتی اشتراک بالفعل نیست؛ بلکه می‌گوید مضاربه به این گونه نیست که فقط یک نفر ربح داشته باشد. پس همین که اشتراک در سود محتمل باشد کافیست.

2. به نظر ما متاع می‌تواند مال المضاربه باشد. در نتیجه این دو روایت می‌تواند ناظر به مضاربه باشد.

3. بر فرض که این روایات ناظر به مضاربه نباشد، می‌تواند جعاله باشد. پس عقدی صحیح است و ذیل «اوفوا بالعقود» می رود.

آقای خویی می‌گویند «جُعلِ نامعلوم» درست نیست. به این صورت که بگویید هر چه بیش از این بود مال تو باشد که معلوم نیست که بیش از آن داشته باشد یا خیر.

به نظر ما جُعل نامعلوم در جعاله مضر نیست. این روایات می‌گوید که جهل در آنچه عامل بدست می‌آورد مضر نیست. این مطلب تنقیح مناط می‌شود و نتیجتا در کل عقود این اشکال وجود ندارد مگر خلافش ثابت شود.

تنقیح مناط به این دلیل است که حقیقت جعاله و مضاربه واحد است و فقط نام آن تفاوت دارد. پس علی القاعده احکامش نیز یکی است.

السادس تعيين حصة كل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلك إلا أن يكون هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق. باید حصه هر کدام از مالک و عامل مشخص باشد. تعیین حصه به مبلغ نیست؛ بلکه باید درصد مشخص کنند. مگر اینکه متعارفی در بازار وجود داشته باشد که در این صورت اگر چیزی نگویند، حصه همان عرف بازار خواهد بود.

ظاهر اشتراط این است که اگر درصد مشخص نشود، عقد مضاربه باطل است.

1. حصه تعیین نشده است؛ اما قابل تعیین است. به عبارت دیگر، حصه به صورت اجمالی تعیین شده است به گونه‌ای که می‌تواند تبدیل به تفصیل شود. مثلا حصه تعیین نشده است اما می‌گوییم که هر چه عرف بازار است همان باشد. این قابل تعیین است ولو به تفحص از بازار. یا مثلا بگویند که همان که سه سال قبل با هم توافق کردیم همان باشد و هر دو یادشان نیست که قرارداد قبلی چقدر بوده است.

2. حصه به هیچ گونه‌ای تعیین نشده باشد. ظاهر کلام سید همین صورت دوم است؛ زیرا صورت اول در نهایت یک نوع تعیین تفصیلی در آن یافت می‌شود.

عمده مشکله صورت دوم، غرر است که به ادله نفی غرر، موجب بطلان است. ادله نفر غرر را بررسی کردیم و گفتیم که دلیل عامی نداریم. گفتیم غرر به معنای ضرر منتفی است؛ ولی برخی غرر را بر جهالت تطبیق کردند که این جا جهالت است.

گفتیم که در مضاربه غرر نیست؛ اما غرری که گفتیم در مضاربه نیست نسبت به سرمایه بود. جهل نسبت به سود واقعا غرر است.

تطبیق این بحث در مضاربه در صورتی است که در «نهی النبی عن بیع الغرر» بگوییم مقصود از بیع، کل عقود معاوضی است. اگر حرمت باشد و نه بطلان و حواس دو طرف به قضیه جهالت و غرر نبوده است، پس عقد ثابت است. به همین علت می گوییم بعد از مضاربه، می‌توانیم در سود مصالحه کنیم و دیگر حرمت غرری نیست.

حال اگر دو طرف متوجه غرر باشند، حرمت ثابت است و در این صورت باید دید که آیا نهی دال بر فساد است یا خیر؟

در این صورتی که جهالت و غرر بوده است، اگر حکم بطلان باشد (مثل این که بگوییم نهی ارشاد به فساد است)، عقدی ثابت نیست؛ چون معامله باطل است. در نتیجه مصالحه معنایی ندارد؛ بلکه سود مال مالک است و عامل باید اجرت المثل بگیرد.