< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد حمید درایتی

97/11/08

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط چهارم و پنجم

در جلسه‌ی گذشته، ادله‌ای را برای عدم صحت مضاربه در موارد تردید در مال المضاربه بیان کردیم. دلیل دوم این بود که فرد مردد، وجود خارجی ندارد. نقدهایی بر آن وارد کردیم.

توضیح نقد3 بر دلیل2:

این نوع مضاربه با تردید، التزامی در التزام است. در واقع، با هر دو مضاربه انجام شده است؛ اما عامل ملتزم است که با یکی از آن‌ها بیشتر مضاربه نکند. به دیگر سخن، این تعلیق در خود عقد المضاربه نیست؛ بلکه ضمن مضاربه التزام دومی وجود دارد و آن این است که شما با یکی از این‌ها تجارت را انجام دهید.

این شکل سوم، هم دلیل دوم و نیز دلیل سوم را حل می کند و البته خالی از تکلف نیست.

توضیح دلیل3:

دلیل سوم، بطلان تعلیق در عقد و انشاء بود (مال المضاربه آن مالی است که معلق است بر تعیین مالک یا انتخاب عامل).

این که تعلیق در انشاء جایز نیست، مورد اتفاق است؛ زیرا انشاء ایجاد است و تعلیق در ایجاد، معنا ندارد. البته در مکاسب گفته‌اند تعلیق در مُنشا، مشکلی ندارد.

نقد1 دلیل3:

تعلیق در عقود معاوضی بی معناست؛ ولی فرض این است که مضاربه عقد اذنی است و نه معاوضی. عقد معاوضی یعنی اینکه شما الان دارید چیزی را به دیگری تملیک می‌کنید که نباید تعلیق داشته باشد؛ ولی در عقود اذنی، قرار است در تصرف اذن بدهید. در نتیجه می‌تواند بگویید هر کدام را که خواستی انتخاب کن. ایجاد ملکیت با تعلیق نمی‌سازد ولی اذن با تعلیق می‌سازد.

وجه شود که در مضاربه، نصف سود را تملیک می‌کنیم؛ اما در این تملیک شرطی نگذاشتیم و منجز است. آن چه مشروط است، مال المضاربه است.

نقد2 دلیل3:

تعلیق در عقود در امور اعتباری مشکلی ندارد و این مقدار از تعلیق، پذیرفتنی است.

استاد:

دلیل مشخصی بر کلام سید که فرمود مضاربه با مردد باطل است، وجود نداشت. به نظر ما در همه فروض سه‌گانه‌ی مساله، مضاربه صحیح است.

شرط پنجم:

الخامس أن يكون الربح مشاعا بينهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معينا و البقية للآخر أو البقية مشتركة بينهما لم يصح.

ربح باید مشاع بین هر دو باشد. پس اگر یده میلیون تومان داده‌اید و می‌گویید که اگر تا دو میلیون سود کرد مال من باشد و اگر بیش از آن بود مال تو، صحیح نیست. سود باید به صورت درصد از سود باشد و نه مبلغ معین.

دلیل1:

مقتضای خود عقد المضاربه این است که ربح به نحو اشاعه باشد؛ زیرا عقد مضاربه به معنای اشتراک در سود است. یعنی هر کدام از طرفین در جزء جزء آن سود مشترک هستند. البته این که حصه تعیین شود اشکالی ندارد؛ ولی این که از ابتداء مبلغ معینی برای یکی تعیین شود، با مضاربه که شرکت در سود بود ناسازگار است.

نقد دلیل1:

مقتضای عقد مضاربه، اشتراک در سود است و نه اشاعه. یعنی عامل و مالک سهم دارند؛ ولی این که به نحو اشاعه باشد از عقد مضاربه مستفاد نیست. ممکن است اشاعه در کار نباشد، بلکه یکی مبلغ معینی از سود برایش تعیین شده باشد که این هم نوعی از اشتراک است.

دلیل2

عموم آقایان به دلیل استظهار از روایات، معتقدند که سود باید به صورت اشاعه باشد.

تعبیر «الربح بینی و بینک» و «الربح بینهما» ظهور در اشاعه دارد.

(حدیث 2، 5، 6، 9، 10 و11 باب 1 ابواب مضاربه)

نقد1 دلیل2:

تعبیر حدیث نهم «و الربح بینهما علی ما شرط» بود. «علی ما شرط» یعنی حصه باید تعیین شود و نه این که سهم مفروز داشته باشد.

نقد2 دلیل2 (آقای خویی):

«و الربح بینهما»، ظهور در اشتراک دارد و نه ظهور در اشاعه. به همین دلیل در این موارد که شخص می‌گوید اگر این ده میلیون تومان به مقدار دو میلیون سود بدهد مال من باشد و بیشتر اگر بود تقسیم شود، اگر یقین نداریم که بیش از دو میلیون سود دارد، ممکن است عامل اصلا سود نبرد و در نتیجه اشکال دارد. اما اگر یقین داریم که بیش از دو میلیون سود خواهد داد، مالک می‌تواند مقدار معینی از سود را تعیین کند.

نقد3 دلیل2:

برخی گفته‌اند «الربح بینهما» در برابر «الوضیعة علی العامل» است. در فقه الحدیث بیان کردیم که عامل، خلاف شرط مالک عمل کرده است و لذا ضرر بر عامل است و سود بین آن دو است. یعنی امام علیه السلام می‌خواهند بگویند که مضاربه صحیح است و مضاربه فاسد نمی‌شود؛ اما در مقام بیان این نیستند که سود اشاعه است یا اشتراک.

ایشان گویند که مفاد عبارت این است که در مضاربه نمی‌توانید شرط کنید که فقط یک طرف سود ببرد؛ بلکه باید گونه‌ای باشد که سود به هر دو برسد. آن هم در صورتی که مضاربه سود بدهد. پس احتمال سود کافی است؛ چون اصل انتفاع و سود دادن عقد مضاربه، احتمالی است و ممکن است که مضاربه ضرر بدهد.

در نتیجه اگر یقین یا احتمال سود ولو سود معین و مفروز می‌دهید، عقد مضاربه صحیح است. یعنی اگر یقین دارید که طرف سود نمی‌برد این جا عقد مضاربه صحیح نیست؛ ولی اگر یقین دارید که سود می‌برد و یا احتمال می‌دهید که سود می‌برد، این مضاربه صحیح است. آقای خویی گفتند باید یقین داشته باشیم که عامل سود می‌برد و احتمال کافی نیست.

سه نظریه در بحث تعیین سود:

نظریه1 (سید): ایشان گفتند باید مشاع باشد و مبلغ معین نباشد.

نظریه2 (آقای خویی): اشتراک کافی است؛ ولی باید مبلغ معینی به صورت یقینی به عامل برسد.

نظریه3: برخی گفتند اشتراک کافی است؛ ولی باید مبلغ معین به صورت یقینی یا احتمالی به عامل برسد.

ادله نظریه3:دلیل1:

اطلاق «علی ما شرط»، شامل اشتراط مبلغ معین می‌شود.

دلیل2:

برخی روایات که بررسی خواهیم کرد.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo