درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: شرایط مضاربه/ عینیت راس المال

مرحوم سید فرمود راس المال در مضاربه باید عین باشد.

روایت سکونی در استدلال بر این مدعی، مطرح شد. بیان شد که این روایت اخص از مدعی است.

وقتی ما اثبات کردیم که مضاربه و امثالها، خلاف قاعده است، به اطلاقات نمی‌توانیم تمسک کنیم. تمسک به اطلاقات و عموماتی مانند «احل الله البیع» و «تجاره عن تراض»، در فرضی است که در اشتراط چیزی در معامله شک داریم که بر اساس این عمومات و مطلقات، عدم شرطیت را اثبات می‌کنیم؛ اما با توجه به اینکه مضاربه خلاف قاعده است، این شمولیت نسبت به شرایط مشکوک آن ممنوع است. ما شک داریم مال مضاربه باید عین باشد یا دین نیز می‌شود؟ نمی‌توان بر اساس آن مطلقات، حکم کرد که دین نیز شامل است.

در خلاف قاعده بودن مضاربه تردید شد. ما عرض کردیم مضاربه خودش یک عقد عقلائی است. حتی اگر تبعیت نماء از اصل قاعده‌ای عقلائی باشد، خود عقلاء بر این قاعده عقلائی قید زدند و مضاربه را هم به عنوان معامله پذیرفته‌اند. آری، مضاربه خلاف «نماء تابع اصل است» است؛ اما عقلا داخلش کرده‌اند. پس اطلاقات شامل آن نیز می‌شود.

ادله مضاربه ظهور در مال خارجی (عین) دارد (مانند لفظ «مال» در برخی ادله).

اگر بگوییم مال ظهور در هر چیزی دارد که در تملک ماست ولو در ذمه دیگران باشد، این استظهار آقای خویی صحیح نیست.

آقای خویی به دو قسمت روایات اشاره دارند: مال و اعطاء. مالِ دِینی، نمی‌تواند اعطاء شود.

مثلا در «سالته عن الرجل یعطی المال مضاربه ...» ایشان میگوید مال خارجی و عینی است که اعطاء می‌شود و مال دینی اعطاء ندارد.

ما عرض می‌کنیم واژه مال ظهور در عین ندارد. اما می‌پذیریم که اعطاء ظهور در عین دارد. اما روایاتی داریم که تعبیر اعطاء مال ندارد و دین را نیز شامل می‌شود. این روایات نیز متعدد است.

در اینجا بحث دیگری در مورد کالا بودن یا نقد بودن مال مضاربه هست که باید در آینده بحث کنیم.

اجماع محصل و منقول در مساله وجود دارد که مال مضاربه نباید دین باشد. از این اجماع کشف رای معصوم می‌شود.

این اجماع کاشف از رای معصوم نیست؛ زیرا مدرکی است. مثلا به روایت سکونی استدلال کرده و یا اینکه سیره عقلا را مدرک قرار داده‌اند.

برخی گفته‌اند چنین اشتراطی را عامه مطرح کرده‌اند و از کلمات ایشان وارد شیعه شده است. اصلا فقها ما چنین مساله ای بیان نکرده اند همه که بخواهیم بگوییم اجماع است. این کلام آقای هاشمی شاهرودی است.

مضاربه یک عقد اذنی است. یعنی مالک به عامل اجازه تصرف در مال می‌دهد. اذن در تصرف حتما باید در مال خارجی باشد. دین که مورد تصرف نیست تا اذن در آن معنا داشته باشد. پس اصلا تصور شدنی نیست که حال دنبال دلیل شرعی برای آن باشیم.

ما بعدها بحث خواهیم کرد که آیا مضاربه عقد اذنی است یا خیر.

در مورد تصرف در مال در ذمه آیا هیچ مصداقی متصور نیست؟ می‌گوییم متصور است. قابل بخشش و انتقال که هست. مالک اجازه می‌دهد که عامل آن دین را انتقال دهد. آری برخی تصرفات در آن راه ندارد.

اساسا با مال در ذمه چگونه می‌شود تجارت کرد؟ راس المال یعنی چیزی که خریدوفروش شود. بدهی وقتی تبدیل به پول شد تازه تجارت با آن معنا دارد. ادامه دارد ...