درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: شروط معامله/ شرط بلوغ/ روایت عمار/ نظریه آقای خویی/ ادامه روایات

آقایان عموما می‌گویند حذف متعلق، مفید عموم است و تنها در صورت انصراف یا قرینه بر خلاف، مفید عموم نیست.

نکته‌ای در حذف متعلق:

در مواردی که حکم نتواند مستقیما به مفهوم موجود در عبارت تعلق گیرد نیز از حذف متعلق سخن به میان می‌آید؛ مانند «لایحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه» که عدم حلیت مسامحتا به مال تعلق گرفته است (زیرا حلیت و عدمها، حکم فعل است). آنچه حقیقتا حلال نیست، اکل و تصرف و ... است که محذوف است.

آقای خویی در خصوص این روایت می‌فرمایند که عمومیت را از «اطلاق قلم» برداشت می‌کنیم؛ نه از باب اینکه حذف متعلق افاده عموم می‌کند. در نتیجه نظر ایشان در این سه نکته خلاصه می‌شود:

1. رفع قلم اطلاق دارد (پس معاملات صبی جواز ندارد).

2. ممکن است بگویید احکامی که در شریعت اثبات شده، صبی و غیر صبی ندارد. مثلا اگر بچه‌ای دستش را به خون بزند، نجس نمی‌شود؟ قطعا نجس می‌شود. آقای خویی در جواب می‌فرمایند: اینکه گفتیم که برای صبی چیزی نوشته نشده است، در مورد رفتار صبی است. این نجاست در حوزه رفتار نیست بلکه نسبت به ملاقات است. اگرچه ملاقات بر اثر فعل وی صورت می‌گیرد.

3. در مورد مشروعیت عبادات صبی، دلیل خاص وارد شده که حدیث رفع قلم را تخصیص می‌زند. اما نسبت به جواز تصرفات وی چیزی وارد نشده است.

استاد: رفع قلم، به معنای رفع قلم مواخذه است. تناسب حکم و موضوع و نیز استعمالات دلیل ما است. مواخذه مرفوعه، مجازات اخروی و دنیوی را شامل می‌شود. در نتیجه آقایان حد را از کودک نفی می‌کنند؛ البته به دلیل خاص تعزیر را اثبات می‌کنند. تتبع گزاره «رفع قلم» دال بر همین است. برای نمونه در مورد مریض که گفته‌اند قلم از او مرفوع است، بیان شده که اگر گاهی از خدا شکایت کند، خداوند معصیت نمی‌نویسد.

پس به نظر ما، مجازات اخروی و حدود بر صبی جاری نیست.

اشکال: مواخذه عقلا قابل رفع نیست.

جواب: مواخذه قابل رفع است، زیرا اصل وجودش اعتباری است؛ پس رفعش نیز با اعتبار ممکن است. آنچه عقلی است و قابل جعل و رفع نیست، استحقاق مواخذه است.

کوتاه سخن اینکه به چند دلیل، رفع قلم به معنای رفع قلم مواخذه است: 1. تتبع استعمالات رفع قلم 2. امتنانیت که لسان روایت است، این است که حسنات نوشته شود (نماز، صدقه، احسان به والدین و ...) 3. تناسب حکم و موضوع.

ممکن است فعل کودک، استحقاق عقاب هم داشته باشد، خصوصا محرمات و واجبات عقلی که در فقه ما تعزیر برایش وجود دارد از باب تادیب؛ اما حد و عذاب اخروی ندارد. پس رفع مواخذه، مستلزم نفی حکم الزامی نیست.

این نکته در فرآیند آموزش و پرورش بسیار مهم است. در همین دین که امتنان داریم، داریم که برای اینکه فرزند نه ساله نماز بخواند، اگر لازم شد کتک هم بزنید.

920- 53- مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عَمْدُ الصَّبِيِ‌ وَ خَطَأُهُ‌ وَاحِدٌ. [1]

1. مراد این نیست که خطای وی در حکم عمد است؛ بلکه عمد وی در حکم خطاست.

2. اگر کسی اشتباها بیعی انجام دهد، آیا اثر دارد؟ خیر اثر ندارد. پس اگر صبی عمدا چنین اشتباهی کند، مثل خطای بزرگسال است که اثر ندراد.

921- 54- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ‌ عَمْدُ الصِّبْيَانِ‌ خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَةُ.[2]

روایت اول مطلق بود؛ اما این روایت، به قرینه ذیلش (تحمله العاقله) در باب جنایات است.

569- أَبُو الْبَخْتَرِيِّ، عَنْ جَعْفَرٍ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ عَلِيٍّ عَلَيْهِ السَّلَامُ‌: أَنَّهُ كَانَ يَقُولُ فِي الْمَجْنُونِ الْمَعْتُوهِ الَّذِي لَا يُفِيقُ، وَ الصَّبِيِّ الَّذِي لَمْ يَبْلُغْ: «عَمْدُهُمَا خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَةُ، وَ قَدْ رُفِعَ‌ عَنْهُمَا الْقَلَمُ‌».[3]

در این روایت، بحث عمد و خطا، عاقله و رفع قلم، هر سه وجود دارد.

این توهم وجود دارد که ما باید در مواجهه این چند روایت، حمل مطلق بر مقید کنیم.

استاد: این ها مطلق و مقید متوافق‌اند و نه متخالف. ادامه دارد ...