درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ادامه بررسی قاعده در مضاربه

آقای حکیم بیانی دارند که در مضاربه نیز تطبیق می‌شوند.

ما نمی‌توانیم برای عقودی مانند مضاربه، به آیه اوفوا بالعقود تمسک کنیم؛ زیرا مضاربه عقد جایز است و عقود جایز ارتباطی با آیه ندارند.

به این آیه برای صحت عقدی می‌توان تمسک کرد که لازم باشد. پس این آیه مرجع شک است در عقودی که اگر صحیح باشد لازم است.

مقدمه اول کلام آقای حکیم: مضاربه عقد جایز است.

اشکال اول به کلام آقای حکیم: اگر مضاربه مثل عقود اذنی باشد جایز است. یعنی محتوای آن، اذن در تصرف باشد برای عامل. سپس اذن را برمی‌داریم. اما اگر مفاد آن التزام بود، آنجا عقد لازم است. پس برای بعض اقسام مضاربه می‌توان به اوفوا بالعقود تمسک کرد.

اشکال دوم به آقای حکیم: مضاربه عقد جایز است اما نسبت به ادامه راه. نسبت به گذشته تمام تعهدات لازم الاجراست. همچنین اگر عامل در اثناء مضاربه بود، نمی‌توان گفت عقد فسخ باشد. پس مضاربه الزام دارد. پس آیه شامل آن می‌شود.

مقدمه دوم کلام آقای حکیم: آیه دلالت بر وجوب وفاء است. وجوب در عقد لازم معنا دارد. اما مقتضای جواز، جواز فسخ یک طرفه است. پس وجوب وفاء ندارد.

اشکال به آقای حکیم: با توجه به نکته ای که گفتیم(لزوم عقد مضاربه در مواردی)، آیه می‌تواند مضاربه را نیز شامل شود.

ما از آیه چه چیزی را می‌خواستیم برداشت کنیم؟ ما دنبال صحت عقد بودیم. آقای حکیم می‌گوید صحت عقد برای عقودی استفاده می‌شود که حکم تکلیفی آیه برای آن باشد (وجوب وفا). ما می‌گوییم بالاخره مضاربه مشمول حکم تکلیفی وجوب شد ولو در برخی حالات. پس آیه شامل مضاربه نیز می‌شود.

آیه می‌گوید تا عقدی باقی است باید به آن عمل کنید. این توضیح، هم با لزوم و هم با جواز عقد می‌سازد. در نتیجه آیه اختصاصی به عقود لازم ندارد. عقد جایز نیز تا پایدار است، باید به آن پایبند بود.

تفاوت عقد لازم و جایز در کیفیت به هم زدن عقد است؛ نه در وجوب وفا مادامی که عقد وجود دارد. آیه می‌گوید بر اساس مقتضای عقد عمل کنید. مقتضای عقد جایز تا وقتی است که به هم نخورد. پس آیه شامل مضاربه مادامی که پایدار است می‌شود.

البته فسخ نیز باید عرفی باشد. عامل یا باید فسخ را اعلان کند یا باید پول را پس دهد.