درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ بررسی قاعده در عقود/ بررسی قاعده در خصوص مضاربه

در ارتباط با آیه ﴿يَأَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُواْ لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تجرَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ وَ لَا تَقْتُلُواْ أَنفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كاَنَ بِكُمْ رَحِيمًا﴾[1] ، خیلی از فقها مطلق عقد را از تجارت فهمیده‌اند؛ اما با توجه به تصریح لغویون که نشان دهنده عدم اطلاق است، برای اطلاق تجارت در عقود قرینه نیاز است و چنین قرینه‌ای نداریم. شاید اگر استثناء متصل بود و بالتالی حصر شکل می‌گرفت، همین خود قرینه‌ای بر نظر فقها می‌بود.

عرض شد که مختار ما در معنای تجارت، عقدی است که در طلب سود باشد. معنای لغوی و استعمالات تجارت در قرآن، همین را نشان می‌دهد.

حال که قرینه‌ای در آیه بر فراگیری واژه تجارت وجود ندارد و استثناء نیز منقطع است، استناد به آیه بر اصاله الصحه نادرست است.

اینکه گفتیم استثناء منقطع است به این دلیل است که «تجارت عن تراض» عرفا و شرعا، اکل مال به باطل نیست تا نیاز به اخراج داشته باشد. گاهی چیزی هم عرفا و هم شرعا اکل مال به باطل است؛ مثل سرقت. گاهی عرفا چنین نیست ولی شرعا هست؛ مانند برخی موارد ربای قرضی. «تجارت عن تراض» عرفا و شرعا چنین نیست.

حال که استثنا منقطع است، انحصار فهمیده نمی‌شود. البته احتمال انحصار را نفی نکردیم؛ ولی این احتمال به حد ظهور نمی‌رسد.

اصل در استثناء، متصل بودن است. اینجا نیز استثناء در آیه متصل است. ایشان بر این ادعاء، استدلال ویژه‌ای ندارند. در مورد سوالی که در پایان جلسه قبل از ایشان پرسیدیم نیز می‌گویند بیع و اجاره و ... به تقیید منفصل، خارج شده است.

استاد: عمده ادله در صحت عقود همین دو آیه است. به نظر ما از آیه اول (اوفوا بالعقود)، اصاله الصحه استفاده می‌شود و از آیه دوم استفاده نمی‌شود. این آیه مانند سایر ادله، از باب قضایای حقیقیه است و تمام عقود مستحدثه را نیز شامل می‌شود. آیه در مقام اعتبار بخشی به همه عقود است.

خاستگاه این بحث در کلام آقای خویی است. ایشان می‌گوید قاعده در مضاربه بطلان است لولا ادله خاصه‌ای که دال بر جواز است. بر این اساس باید برای صحت اقامه دلیل کرد و نه برای بطلان.

برداشت 1. آقای خویی می‌گوید مضاربه تملیک معدوم است. شما در عقد مضاربه از ابتدا نصف سود را تملیک می‌کنید؛ سودی که هنوز وجود ندارد. برداشت اول از این کلام این است که اساسا تملیک معدوم ممکن نیست. آیا معنا دارد شما مالک معدوم شوید؟ این اشکال اختصاص به مضاربه ندارد. هرچه تملیک معدوم باشد چنین است مثل مزارعه و مساقات.

برداشت 2. آیا تملیک معدوم غیر ممکن است؟ اگر چنین است، حتی دلیل خاص هم نمی‌تواند غیر ممکن را ممکن کند. خود این شاهد این است که آقای خویی نمی‌خواهند بگویند تملیک معدوم غیرممکن است. برداشت دوم این است که می‌خواهند بگویند به لحاظ عقلایی ایراد دارد. غیر عقلایی است و نه غیر ممکن. حال شارع می‌گوید از نظر من معنا دارد و با دلیل خاص تصحیحش می‌کنم.

بیع سلم را چه می‌گویید؟ تملیک معدوم نیست؟ اجاره تملیک معدوم نیست؟ آیا مزارعه و مساقات ... همه غیر عقلایی است؟ حال آنکه عقلا پذیرفته‌اند و انجام می‌دهند.

ما در بیع سلم آنچه تملیک می‌کنیم، مبیع فی الذمه است. پول می‌دهیم که ده کیلو برنج کلی فی الذمه بگیرم. برنج کلی فی الذمه موجود است نه معدوم؛ البته تسلیمش به برنج خارجی محقق می‌شود. مالکیت کلی فی الذمه نزد عقلا معنا دارد.

در ارتباط با اجاره نیز ما «منافع عین صالح برای منفعت» را تملیک می‌کنیم و نه منافع بالفعل را که هنوز وجود ندارد. آری، استیفاء آن منافع بالقوه، تدریجی است. ولی آنچه تملیک شده، استعداد و قوه منفعت است.