درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ قاعده در عقود

سوالی مطرح است که مراد از مخالفت در إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ[1] و مانند آن، مخالفت واقعی است یا ظاهری؟ مخالفت واقعی یعنی نباید عقدی را منعقد کنیم که واقعا مخالف کتاب و سنت است. مخالفت ظاهری یعنی آن عقد نباید مخالف ما بلغنا من الادله باشد.

اگر مخالفت ظاهری نهی شده باشد، کشف آن منوط به تتبع در ادله است. اما اگر مخالف واقعی ملاک باشد، شاید ما از ادله به آن نرسیم ولی واقعا حرام باشد. اینجا(فرض ملاک بودن مخالفت واقعی) می‌توان اصل عدم تحلیل حرام یا عدم تحریم حلال را اجرا کرد. این اصل همان استصحاب است. حالت سابقه آن، اولِ شریعت است. اولِ شریعت که چیزی در مخالفت با این شرط وجود نداشته، حال همان را استصحاب می‌کنیم. استصحاب، احراز واقع می‌کند البته ظاهرا. مثلا در مورد عقد بیمه، عدم مخالفت شارع را با این عقد استصحاب می‌کنیم. درست است که در آن دوره خارجا بیمه وجود نداشته است، ولی حکم و قانون متوقف بر وجود موضوع نیست.

نکته: آقای شهیدی می‌گویند اصاله الفساد مقدم بر اصل عدم تحلیل حرام و عدم تحریم حلال. به نحو حکومت یا ورود. این گفتار خیلی روشن نیست.

«العقود» به لحاظ فهم عرفی، یعنی «العقود المشروعه» و نه مطلق عقود. اگر بخواهیم برای اعتبار عقدی به آیه «اوفوا بالعقود» استناد کنیم، این تمسک به عام است در شبهه مصداقیه خود عام. مثل این است که در عالم بودن زید شک داریم، سپس از «اکرم العلماء»، عالم بودن زید را اثبات کنیم و او را اکرام کنیم!

اما اینکه چرا «العقود» به لحاظ فهم عرفی، یعنی «العقود المشروعه» و نه مطلق عقود، به این دلیل است که هر جا شارع امری می‌کند، مراد در حوزه مشروعیت است. مثلا وجوب اطاعت والدین، منصرف است از اوامر حرام ایشان. کما اینکه در ادله داریم «لا طاعه لمخلوق فی معصیه خالق».

نقد اول اشکال: آیه انصراف به عقود مشروع ندارد.

رد نقد: یعنی می‌گویید اطلاق آیه تمام عقود حتی غیر مشروع را شامل می‌شود؟ قطعا چنین نیست.

نقد دوم اشکال: تمسک به عام در جایی که بیان با خود شارع است، مشکلی ندارد. شارع می‌توانسته قیود و شرایطی وضع کند؛ حال که وضع نکرده می‌گوییم تمسک به عام جایز است.

مثلا شارع می‌گوید «اکرم العادل» و عادل را خودش باید تبیین کند. حال که قید خاصی نزده مرادش همین معنای لفظی است.

در آیه ما، اینکه چه عقدی مشروع است یا خیر، بیانش با شارع است. حال که نگفته پس تمسک به عام جایز است. بر بیمه، عقد اطلاق می‌شود و شارع نیز نگفته معتبر نیست. پس تمسک می‌کنیم به آیه بر صحت عقد بیمه.

به دیگر سخن، در جایی که بیان با شارع است و لفظی عام گفته است، دارد می‌گوید من احراز می‌کنم تمام عقود، مشروعه است. آری؛ در مثل «اکرم العلماء» نمی‌شود به عام تمسک کرد؛ زیرا فرضا بیان شرایط عالم به عهده او نیست.

پس آیه دو مدلول دارد: هر عقدی مشروع است (زیرا بیان شرایط عقد مشروع با شارع بوده و او نیز بیان نکرده است) و هر عقد مشروعی لزوم وفا دارد.