درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ادامه روایات

پیرامون حدیث اول باب یازدهم، نکاتی باقی مانده که مطرح خواهیم کرد:

24078- 1- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ يَحْيَى الْكَاهِلِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: قُلْتُ رَجُلٌ سَأَلَنِي أَنْ أَسْأَلَكَ أَنَّ رَجُلًا أَعْطَاهُ مَالًا مُضَارَبَةً يَشْتَرِي لَهُ مَا يَرَى مِنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ اشْتَرِ جَارِيَةً تَكُونُ مَعَكَ وَ الْجَارِيَةُ إِنَّمَا هِيَ لِصَاحِبِ الْمَالِ إِنْ كَانَ فِيهَا وَضِيعَةٌ فَعَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ فِيهَا رِبْحٌ فَلَهُ لِلْمُضَارِبِ أَنْ يَطَأَهَا قَالَ نَعَمْ[1] .

1- کسی پولی را به عنوان مضاربه داده و به عامل گفته است که کنیزی بخر تا همراهت باشد؛ ولی کنیز مال صاحب مال است. سود و ضرر در کنیز نیز برای صاحب مال است. آیا عامل حق وطی دارد؟ حضرت فرمود بلی.

2- جاریه به عنوان مضاربه خریداری نشده است؛ زیرا «هی لصاحب المال» و سود و ضرر آن برای صاحب مال است. البته مالک اجازه داده که جاریه با عامل باشد.

3- مشکل اول روایت، تعارض روایت با آیه:

﴿وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ. إِلَّا عَلىَ أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانهمْ فَإِنهّمْ غَير مَلُومِين﴾[2] [3]

بر اساس آیه، وطی در دو مورد جایز است: زوج و ملک یمین. جالب است که جاریه محل بحث ما هیچکدام از این دو نیست. پس این روایت با آیه منافات دارد.

عده‌ای از فقها: با تحلیل صاحب جاریه، این مساله جایز می‌شود. اساسا مالک هر شیئی می‌تواند به دیگران اذن تصرف ‌دهد. حکم به جواز از سوی حضرت نیز از همین باب است. صاحب مال، منافع جاریه را به ملک عامل درآورده است.

استاد: آیه ظهور در این دارد که وطی برای صاحب جاریه جایز است و نه برای صاحب منافع جاریه.

عده‌ای از فقها: روایاتی که مانند این روایت دال بر جواز است، مخصص آیه است. آیه دو استثنا بیان کرده و روایات این عدد را افزایش می‌دهند.

استاد: ما نیز تخصیص قرآن به خبر واحد را قائل هستیم. اما آیه دال بر انحصار است و تخصیص نمی‌خورد. این غیر از عام معمولی است. این عام آبی از تخصیص است. در نتیجه روایت مخالف قرآن است.

در ارتباط با حصرهای قرآنی بحث است که آیا با روایات تخصیص می‌خورد یا خیر. آخوند گفت ما در الفاظ عام، نسبت به مدخول ادات عام به مقدمات حکمت نیاز داریم. این حرف آخوند سبب شده برخی همه جا چنین گویند. در مورد «الا» که دلالت بر حصر دارد می‌گویند مدخول الا چیست؟ قرآن می‌توانست یک «اَو» دیگر اضافه کند. حال که ظهور حصر در حد اطلاق شد، و در این صورت قابل تخصیص است.

استاد: اگر به جای «الا» کلمه «منحصرا» بگذاریم، باز شما می‌گویید به اطلاق دلالت دارد؟ خیر نمی‌گویید. بلکه می‌گویید آن روایت مخالف قرآن است.

در آیه ﴿قُل لَّا أَجِدُ فىِ مَا أُوحِىَ إِلى محرَّمًا عَلىَ‌ طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَن يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَّسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقًا أُهِلَّ لِغَير اللَّهِ بِهِ﴾[4] محرمات منحصر در این‌هاست. با توجه به اینکه یقینا محرمات بیشتری داریم عده‌ای به خاطر فرار می‌گویند سایر محرمات اکلی وحی نیست؛ بلکه تشریع رسول خداست. پس حصر به هم نمی‌خورد.

برخی فقها: آیه ظهور در حصر دارد، اما قرینه وجود دارد و ما از ظهور آیه رفع ید می‌کنیم.

استاد: این رفع ید از ظهور به معنی نفی ظهور است. ما در ارتباط با عمومات قرآنی فهمیدیم که توسط روایات قابل تخصیص است؛ اما همیشه قرینه روایی نمی‌تواند تخصیص بزند. در مواردی مانند حصر، باید دلیل خاص ظهور بیشتری داشته باشد. در نتیجه روایت شبهه مخالفت با قرآن را دارد.

مشکل دوم روایت: فرض کنیم تملیک منافع حل مشکل کند. اما اگر صاحب مال اذن داده، این اذن قبل ملکیت است و اذن قبل ملکیت اعتبار ندارد. عامل پس از خرید جاریه اذن نگرفت. استاد: سید میگوید با پول من میوه بخر بخور. این درست نیست؟ درست است. پس این قاعده خطاست. البته سید تملیک را نمیگوید که اباحه در تصرف را میگوید. برخی اشکال کردند به سید که در خوردن طیب نفس کافی است. اذن لازم نیست. ولی این تصرف خاص جاریه اذن میخواهد. اینجا صرف رضایت کافی نیست. تصرفات مالکانه اذن میخواهد و رضایت کافی نیست.

آقایان: قاعده شما درست است. اما این روایت دلیل خاص است و از این دلیل هم تعدی نمیکنیم.

4-مشکل دوم روایت: چه کسی گفته که مالک اذن وطی داده‌است؟ مالک گفته «تکون معک» و نگفته که عملیات خاص را انجام دهد. اگر اذن نداده باشد، اصل روایت مشکل می‌شود و همه مسیرها مسدود است.

آقایان فرموده‌اند: «تکون معک» چیزی جز عمل خاص نیست. استعمالات نیز همین است: صاحبته و ... . تکون معک به معنی مصاحبت و مصاحبت به معنی عمل خاص است. پس ظهور در اذن است.

استاد: در صورت قول به اذن، روایت مخالف آیه است.

5- ارتباط مضاربه با روایت: روایت ربطی به احکام مضاربه ندارد. حال فرضا اگر جاریه مضاربه بود، این جاریه یا سود دارد یا ندارد. اگر سود کند، خود عامل بخشی از جاریه را مالک است. اگر سود نکند کل آن متعلق به مالک است و با تحلیل مالک، وطی ممکن می‌شود. اگر سود کرد، می‌شود مال مشترک و تصرف هر دو جایز نیست الا پس از اذن دیگری بر تصرف. این نکته بستگی به بحثی دارد که می آید: اگر مال مضاربه سود کرد، عامل از عین سهیم می‌شود یا به ازاء سود، طلبکار می‌شود؟