بحوث الدرس خارج الفقه
الأستاذ الأشرفی
35/01/21
بسم الله الرحمن الرحیم
الموضوع:الشک فی اخراج الخمس/ المعدن فی
الاراضی
استدراک: بقی الکلام من المسالة السابعة فی الشبهة الموضوعیة و هی ما أشار الیه الماتن بقوله:«و ان شک فی ان الانسان المخرج له أخرج خمسه أم لا؟ فالاحوط ذلک» یعنی إذا علم ان الانسان المخرج للمعدن قاصد للحیازة و الاستملاک و قد ثبت علیه الخمس، لکن الواجد لما اخرجه الغیر من المعدن-علی وجه جاز له التصرف- شک فی أن المخرج أخرج خمس ذلک المال أم لا؟ کان الاحوط اللزومی علیه اخراج خمسه، لاصالة عدم الاخراج.
مقتضی الاستصحاب عدم التردد و الحکم بثبوت وجوب الاخراج فهو بمنزلة من اشتری شیئا یعلم بان البایع لم یود خمسه فما هو وجه تردد الماتن فی تعبیره بالاحوط.
علله فی المستمسک بقوله:« كأن وجه التردد، إما الحمل على الصحة، أو العمل بمقتضى اليد لظهورها في الملكية الطلقة. و الأول ممنوع. و الثاني يتوقف على استمرار اليد في زمانين: زمان العلم، و زمان الشك، و هو غير معلوم. فتأمل. على أنك عرفت أن حجية اليد- التي يكون حدوثها معلوم الخلاف- على الملكية الطلقة غير واضحة، بل المشهور عدمها.» انتهی.
أقول: السر فی منع الاول، اختصاص اصالة الصحة بعمل مسلم یشک فی صدوره عنه علی وجه صحیح شرعا أم فاسد فانه یعمل علی الصحیح کما اذا باع شیئا شککنا فی صحته او فساده و المفروض فی المقام عدم صدور فعل عن المخرج بل المفروض انه ترک المخرج و ظفر به غیره.
و اما الاشکال فی المستمسک بقاعدة الید فمن جهتین: الاولی ان ثبوت الید حدوثا علی المال بوصف انه ملک طلق لصاحب الید مشکوک بل معلوم الخلاف لاجل تعلق الخمس؛ الثانیة من جهة ان المفروض فی زمان الشک فی التخمیس، عدم ثبوت الید من المخرج علی هذا المال.
و لکن الاستاد قده جعل منشا التردد احتمال شمول اخبار التحلیل لمثل المقام.
و الذی یشکل اصل المسالة انه لو فرضنا ملکیة المخرج للمال بحیث یجب علیه الخمس، کیف یصیر الواجد مالکا له کی یجب علیه الخمس الا اذا فرضنا العلم بان المالک أعرض عن ماله فوجده شخص آخر و شک فی تخمیسه و عدمه و المفروض انتفاء العلم بذلک و مقتضی الاصل عدم الاعراض فیکون حال المال، حال مجهول المالک او حال اللقطة.
«مسألة9: إذا كان المعدن في معمور الأرض المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين فأخرجه أحد من المسلمين ملكه و عليه الخمس و إن أخرجه غير المسلم ففي تملكه إشكال و أما إذا كان في الأرض الموات حال الفتح فالظاهر أن الكافر أيضا يملكه و علیه الخمس.»[1]
قد عرفت ان التبعیة ما فی اجواف الارض، مختصة بالتبعیة العرفیة و هی غیر العمیقة من تحت الارض و اما العمیقة التی لاتلحق بالملک عرفا فهی من مباحات الاصلیة یجوز حیازتها لکل احد. نعم اذا استلزم ذلک تصرفا فی ملک الغیر او اتلاف مال الغیر فیجب الاستیذان من المالک و جبران الخسارة الواردة علی الغیر.
و اما غیر العمیقة الملحقة بظاهر الملک، فهل هو ثابت فی الاراضی المفتوحة عنوة او الانفال التی هی ملک الامام. فالظاهر عدم جریان ملکیة ذلک الا للمخرج الذی هو المحیی و الحائز لهذا السباق و ذلک لدعوی قطع الجواهر بکونه ملکا للحافر، ثم قال:« و لعله بنفسه فی حکم الموات و ان کان فی ارض معمورة بفرس او زرع...» و یظهر من کلماتهم فی کتاب الاحیاء، المفروغیة عن ان ذلک احیاء مملّک و فی مفتاح الکرامة:« اتفقت کلمة الفريقين على أنها تملك بالاحياء. لكن القائلين بأنها للإمام يقولون بتوقف ذلك على إذنه حال حضوره لا غيبته، و لا خلاف في ذلك إلا من الشافعي في أحد قوليه ..» مضافا الی ما فی الجواهر من دعوى السيرة المستمرة في سائر الأعصار و الأمصار- في زمن تسلطهم (ع) و غيره- على الأخذ منها بلا إذن، حتى ما كان في الموات التي هي لهم، و في المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين، كفاية في جواز الخروج عن قاعدة التبعية. و لا سيما مع تأيد ذلك بخلو نصوص الباب و غيرها عن التعرض للمنع عن أخذها من الموات أو العامرة التي هي ملك لهم (ع) و للمسلمين.
مضافا الی ما افاده سیدنا الاستاد من انه لو اختص روایات تخمیس المعادن بغیر هذه الاراضی لزم الاقتصار علی اقل قلیل و هو خصوص المستخرج من ملک المالک الشخصی و هو بعید بعد جریان السیرة المستمرة من السابق الی زماننا من الاستخراج من البوادی و الجبال و الفلوات مضافا الی عموم ما ورد من«انّ من سبق الی ما لم یسبق الیه احد فهو احق به»(تفسیر القرطبی17/297) و ما ورد من انّ «من استولی علی شیئ فهو له»(وسائل، ابواب میراث الازواج، باب8 ح3)[2] و معتبرة سکونی عن ابی عبد الله علیه السلام عن امیر المومنین علیه السلام:«للعین ما رأت و للید ما أخذت»(الوسائل، باب8 من ابواب الصید ح1) [3]
استدراک: بقی الکلام من المسالة السابعة فی الشبهة الموضوعیة و هی ما أشار الیه الماتن بقوله:«و ان شک فی ان الانسان المخرج له أخرج خمسه أم لا؟ فالاحوط ذلک» یعنی إذا علم ان الانسان المخرج للمعدن قاصد للحیازة و الاستملاک و قد ثبت علیه الخمس، لکن الواجد لما اخرجه الغیر من المعدن-علی وجه جاز له التصرف- شک فی أن المخرج أخرج خمس ذلک المال أم لا؟ کان الاحوط اللزومی علیه اخراج خمسه، لاصالة عدم الاخراج.
مقتضی الاستصحاب عدم التردد و الحکم بثبوت وجوب الاخراج فهو بمنزلة من اشتری شیئا یعلم بان البایع لم یود خمسه فما هو وجه تردد الماتن فی تعبیره بالاحوط.
علله فی المستمسک بقوله:« كأن وجه التردد، إما الحمل على الصحة، أو العمل بمقتضى اليد لظهورها في الملكية الطلقة. و الأول ممنوع. و الثاني يتوقف على استمرار اليد في زمانين: زمان العلم، و زمان الشك، و هو غير معلوم. فتأمل. على أنك عرفت أن حجية اليد- التي يكون حدوثها معلوم الخلاف- على الملكية الطلقة غير واضحة، بل المشهور عدمها.» انتهی.
أقول: السر فی منع الاول، اختصاص اصالة الصحة بعمل مسلم یشک فی صدوره عنه علی وجه صحیح شرعا أم فاسد فانه یعمل علی الصحیح کما اذا باع شیئا شککنا فی صحته او فساده و المفروض فی المقام عدم صدور فعل عن المخرج بل المفروض انه ترک المخرج و ظفر به غیره.
و اما الاشکال فی المستمسک بقاعدة الید فمن جهتین: الاولی ان ثبوت الید حدوثا علی المال بوصف انه ملک طلق لصاحب الید مشکوک بل معلوم الخلاف لاجل تعلق الخمس؛ الثانیة من جهة ان المفروض فی زمان الشک فی التخمیس، عدم ثبوت الید من المخرج علی هذا المال.
و لکن الاستاد قده جعل منشا التردد احتمال شمول اخبار التحلیل لمثل المقام.
و الذی یشکل اصل المسالة انه لو فرضنا ملکیة المخرج للمال بحیث یجب علیه الخمس، کیف یصیر الواجد مالکا له کی یجب علیه الخمس الا اذا فرضنا العلم بان المالک أعرض عن ماله فوجده شخص آخر و شک فی تخمیسه و عدمه و المفروض انتفاء العلم بذلک و مقتضی الاصل عدم الاعراض فیکون حال المال، حال مجهول المالک او حال اللقطة.
«مسألة9: إذا كان المعدن في معمور الأرض المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين فأخرجه أحد من المسلمين ملكه و عليه الخمس و إن أخرجه غير المسلم ففي تملكه إشكال و أما إذا كان في الأرض الموات حال الفتح فالظاهر أن الكافر أيضا يملكه و علیه الخمس.»[1]
قد عرفت ان التبعیة ما فی اجواف الارض، مختصة بالتبعیة العرفیة و هی غیر العمیقة من تحت الارض و اما العمیقة التی لاتلحق بالملک عرفا فهی من مباحات الاصلیة یجوز حیازتها لکل احد. نعم اذا استلزم ذلک تصرفا فی ملک الغیر او اتلاف مال الغیر فیجب الاستیذان من المالک و جبران الخسارة الواردة علی الغیر.
و اما غیر العمیقة الملحقة بظاهر الملک، فهل هو ثابت فی الاراضی المفتوحة عنوة او الانفال التی هی ملک الامام. فالظاهر عدم جریان ملکیة ذلک الا للمخرج الذی هو المحیی و الحائز لهذا السباق و ذلک لدعوی قطع الجواهر بکونه ملکا للحافر، ثم قال:« و لعله بنفسه فی حکم الموات و ان کان فی ارض معمورة بفرس او زرع...» و یظهر من کلماتهم فی کتاب الاحیاء، المفروغیة عن ان ذلک احیاء مملّک و فی مفتاح الکرامة:« اتفقت کلمة الفريقين على أنها تملك بالاحياء. لكن القائلين بأنها للإمام يقولون بتوقف ذلك على إذنه حال حضوره لا غيبته، و لا خلاف في ذلك إلا من الشافعي في أحد قوليه ..» مضافا الی ما فی الجواهر من دعوى السيرة المستمرة في سائر الأعصار و الأمصار- في زمن تسلطهم (ع) و غيره- على الأخذ منها بلا إذن، حتى ما كان في الموات التي هي لهم، و في المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين، كفاية في جواز الخروج عن قاعدة التبعية. و لا سيما مع تأيد ذلك بخلو نصوص الباب و غيرها عن التعرض للمنع عن أخذها من الموات أو العامرة التي هي ملك لهم (ع) و للمسلمين.
مضافا الی ما افاده سیدنا الاستاد من انه لو اختص روایات تخمیس المعادن بغیر هذه الاراضی لزم الاقتصار علی اقل قلیل و هو خصوص المستخرج من ملک المالک الشخصی و هو بعید بعد جریان السیرة المستمرة من السابق الی زماننا من الاستخراج من البوادی و الجبال و الفلوات مضافا الی عموم ما ورد من«انّ من سبق الی ما لم یسبق الیه احد فهو احق به»(تفسیر القرطبی17/297) و ما ورد من انّ «من استولی علی شیئ فهو له»(وسائل، ابواب میراث الازواج، باب8 ح3)[2] و معتبرة سکونی عن ابی عبد الله علیه السلام عن امیر المومنین علیه السلام:«للعین ما رأت و للید ما أخذت»(الوسائل، باب8 من ابواب الصید ح1) [3]
