< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد اشرفی

98/03/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:مضاربه در بانک دارى بدون ربا، بررسی إشکالات مطرح در عقود مضاربه بانکی، آیا تعیین سود معيّن و قطعی توسّط بانک در عقد مضاربه برای سپرده گذاران موجب بطلان آن است یا خیر؟

هدف ما در این مباحث آن است که بتوانیم راه حلی برای حلیّت سودهای پرداختی یا دریافتی از بانک در ضمن یکی از عقود إسلامی إرائه دهیم چرا که سود دریافتی از بانک اگر به صورت ربای قرضی باشد حرام و به منزله حَرْب مِنَ اللّٰهِ وَ رَسُولِهِ [1] [2] است یکی از بهترین راه هایی که بزرگان از فقها برای تصحیح معاملات بانکی ارائه نموده اند دریافت سود در ضمن عقد مضاربه است اگر چه برخی از بزرگان همچون آیة الله فیاض راه حل ها و فروض متعدّد دیگری را در این خصوص ذکر نموده اند مثل جعاله، اجاره... لکن برخی از این فروض عادتاً ممکن نیست و تحقّق خارجی ندارد به عنوان مثال گفته اند: دریافت سود از بانک میتواند در ضمن عقد اجاره باشد به این صورت که سپرده گذار به صورت بیع شرط، بخشی از کالا یا تمام کالایی را از بانک خریداری کرده و سپس آن را به بانک اجاره دهد در حقیقت با این کار سودی که می خواست در ضمن قرض ربوی دریافت کند در ضمن عقد اجاره دریافت نموده است و در صورت تصمیم به گرفتن أصل سرمایه خود از بانک، می تواند بیع شرط را فسخ کرده و أصل پول خود را دریافت نماید.

چنین معامله ای تحقّق خارجی ندارد زیرا برای بانک مقدور نیست کالاهای متعدّدی را به این همه سرمایه گذار واگذار کند در نتیجه یکی از راه های ممکن همان معامله در ضمن عقد مضاربه است به این صورت که سرمایه گذار مال خود را در اختیار بانک قرار داده تا بانک به وکالت از طرف وی به عنوان واسطه، مالش را به تاجر و عامل به عقد مضاربه واگذار کند نقش بانک در این بین، واسطه ای بیش نیست و با وکالت از طرف صاحب مال، سرمایه او را به عقد مضاربه در اختیار عامل قرار داده و از سود حاصل از آن بخش به عامل و بخشی به صاحب سرمایه و بخشی نیز به خود بانک به عنوان واسطه در مضاربه إختصاص داده می شود.

بلا شک اگر عقد مضاربه بین دو فرد حقیقی باشد دریافت سود به میزان توافقی که شده برای طرفین مشروع و بلا مانع است حال این مضاربه اگر به واسطه شخصیت حقوقی مثل بانک نیز انجام پذیرد لو خلی و طبعه صحیح و معقول بوده و هیچ محذوری ندارد منتها إشکالاتی در عقود مضاربه بانکی مطرح شده که باید این إشکالات را بررسی کنیم و ببینیم آیا می توانیم راه حلی إرائه دهیم یا خیر؟

إشکالات مطرح در عقود مضاربه بانکی:إشکال اول:

إن قلت: إشکال اول این است که أصل سود بردن عامل قطعی نیست زیرا ممکن است عامل در معامله و تجارت خود نه تنها سود و منفعتی به دست نیاورد بلکه متضرر هم بشود و با این حال در عقد مضاربه بانکی، صاحب سرمایه ضامن ضرر نیست بلکه بانک ضامن ضرر إحتمالی می شود و این در حالی است که اولاً در عقد مضاربه ضرر به عهده صاحب سرمایه است نه عامل ثانیاً بانک نه تنها ضامن ضرر می شود بلکه ضامن پرداخت سود معيّن به صورت ماهیانه یا سالیانه به صاحب سرمایه می شود در صورتی که در این فرض منفعتی برای بانک حاصل نشده تا این که صاحب سرمایه مستحقّ دریافت سود باشد.

قلت: جواب از این شبهه عین جوابی است که در مورد تلف أصل سرمایه دادیم و گفتیم که بانک می تواند به عنوان واسطه در عقد مضاربه ضامن خسارت شده و ضرر إحتمالی را متحمل شود چنان که می تواند ضامن تلف أصل سرمایه شود.

ما هو حقیقه الضمان: ضمان عبارت است از: ﴿نقل ذمّه به ذمّه دیگری﴾ و از نظر أهل سنت عبارت است از: ﴿ضمّ ذمّه به ذمّه دیگری﴾ اما بنابر معنای اول، فرد می تواند پرداخت بدهی بدهکار را ضمانت کرده و بگوید من از طرف خود متقبل می شوم که بدهی او را پرداخت کنم و به مجرّد قبول ضمانت، بدهی از بدهکار به ضامن منتقل شده و بدهکار برئ الذمّه می شود و اما بنابر معنای دوّم که ضمان عبارت باشد از ضمّ ذمّه به ذمّه دیگری، چنان که أستاد خویی ره این قول را رد نمی کردند بنابر این معنی با ضمان ضامن هم ذمّه بدهکار مشغول است و هم ذمّه ضامن یعنی به صورت تضامنی ذمّه هر دو فرد مشغول بوده و طلب کار می تواند طلب خود را از هر یک از آن دو فرد مطالبه کند چنان که بانک ها چنین عمل می کنند یعنی در صورتی که مستقرض قرض خود را پرداخت نکند إبتدا از طریق ضامن اقدام کرده و در صورتی که عدم امکان وصول از وی از طریق خود فرد بدهکار اقدام میکنند.

در هر صورت در قانون إسلام اگر چه صاحب سرمایه در عقد مضاربه، ضامن ضرر است نه عامل لکن بانک به عنوان واسطه، سرمایه سپرده گذار را به عقد مضاربه به فرد تاجر داده تا با آن فعالیت اقتصادی انجام دهد و در این بین خود بانک برای این که سپرده گذاران با خاطری آسوده سرمایه خود را به بانک بسپارند ضامن ضرر می شود این ضمان اگر چه ضمان ما لم یجب است زیرا در إبتدای عقد هنوز تلفی محقّق نشده تا این که عامل ضامن آن شود ولی بانک «که نه عامل است و نه صاحب سرمایه» به عنوان شخص ثالث متعهّد می شود که ضرر سرمایه گذار را متقبل شود در قبال نفعی که از مضاربه به عنوان واسطه نصیب او می شود حال یا نفع معنوی که همان افزایش إعتبار بوسیله دریافت پول های مردم باشد یا نفع مادی بوسیله دریافت درصدی از سود مضاربه.

آری اگر خود عامل در عقد مضاربه ضامن ضرر شود برخی قائل به بطلان عقد مضاربه ولو در صورت شرط ضمان عامل در ضمن مضاربه شده اند «اگر چه برخی دیگر در صورت إطلاق عقد صاحب سرمایه را ضامن دانسته و قائلند که در صورت شرط ضمانِ عامل در ضمن عقد، ضمان عامل صحیح است» لکن بر فرض بطلان این ضمانت چون از طرف بانک است هیچ محذوری نداشته و بانک می تواند در ضمن عقد لازم خارج به جهت اطمینان سپرده گذاران، چنین ضمانتی را قبول کند.

إشکال دوّم:

إن قلت: در عقد مضاربه سود بالنّسبه بین عامل و صاحب سرمایه تقسیم می شود ولی بانک به مقدار معيّن و به صورت روز شمار یا ماهیانه ضامن پرداخت سود شده و به سپرده گذاران سود را از روز اول پرداخت می کند و حال آن که ممکن است برای عامل در روز اول هیچ سودی حاصل نشود و سود عامل تدریجی باشد و یا ممکن است کمتر از مقدار سودی باشد که بانک با صاحب سرمایه قرار پرداخت کرده است.

قلت: این إشکال نیز قابل رفع است زیرا سود پرداختی بانک به دو صورت ممکن است: در صورتی که تاجر سود کند بانک، هم می تواند بعد از تحقّق سود به مقداری که توافق شده به صاحب سرمایه سود پرداخت کرده و سهم خود را بردارد و هم می تواند از روز اول روزانه یا ماهیانه به مقدار کمتر یا بیشتر از سودی که حاصل شده به صاحب سرمایه پرداخت کند زیرا أصل سود که قطعی است حال بانک می تواند به عنوان واسطه این مقدار معيّن از سود را به میزانی که توافق شده به صاحب سرمایه پرداخت کند همچنان که می تواند ضامن أصل سرمایه شود و إشکالی ندارد که بانک سودی را که ثابت است و باید آخر سال پرداخت کند متعهّد شود که روزانه یا ماهیانه به صاحب سرمایه پرداخت کند علاوه بر آن، در صورتی که سود عامل کمتر از مقدار توافق شده باشد بانک می تواند مازاد آن را متعهّد شده و پرداخت کند.

إن قلت: اگر برای عامل هیچ سودی حاصل نشود بانک بر چه أساس به صاحب سرمایه سود می دهد در این صورت سودی حاصل نشده تا به صاحب سرمایه پرداخت شود؟

قلت: شیوه و روش بانک این نیست که تنها یک معامله و تنها با یک تاجر انجام دهد تا این که اگر تاجر سود نکرد بانک نتواند به صاحب سرمایه سود بدهد بلکه معمولاً بانک ها با تجار و عاملان متعدّدی قرار داد مضاربه می بندند با این بیان اگر برای یکی از تجار اتفاقاً سود حاصل نشود قطعا برخی دیگر از آن ها سود می کنند مثلاً بانک 100میلیارد تومان از مجموع وجوه سپرده گذاران جمع کرده و در اختیار افراد متعدّدی به عنوان مضاربه قرار می دهد مثلاً بخشی از آن را برای جاده سازی و بخش دیگر را به صاحب کارخانه و بخشی را برای واردات و صادرات در نظر می گیرد و با مجموع این پول ها معامله مضاربه انجام می دهد این در حالی است که پول سرمایه گذاران با هم مخلوط شده و به منزله سرمایه واحد است چنان که همه عمال و تجار به منزله عامل و تاجر واحد محسوب می شوند در نتیجه مضاربه به عامل خاص منحصر نشده تا بگوییم اگر نفع حاصل نشود صاحب سرمایه نمی تواند سود دریافت کند از طرف دیگر عدم سود بر خلاف خبرویّت بانک است با وجود افراد متخصصی که بانک در واگذاری سرمایه ها به عمال اجیر کرده است.

در نتیجه بلا إشکال چون همه عمال که ضرر نمی کنند یا بی سود نیستند بلکه این عمال من حیث المجموع قطعاً سود می برند حال به إعتبار مجموع سود در مضاربه ها، قسمتی از این سود متعلّق به سرمایه گذاران است و بانک متعهّد می شود که مقدار معيّن ی را به هر یک ار سپرده گذاران پرداخت کند آری اگر هیچ سودی در مجموع أموال فرضاً حاصل نشود پرداخت سود صحیح نیست ولی فرض این است که قطعا برخی ازتجار و عمال در معاملات خود سود میبرند ازاین راه می توان این مشکل را حل نمود.[3] [4] [5]

البته این إشکال در مورد معامله بانک با عامل وارد است که بحث از آن إن شاء اللّه خواهد آمد زیرا بانک با عامل شرط می کند که در صورت تلف و یا ضرر باید مقدار معيّن ی را به عنوان سود به بانک پرداخت کند و این در حالی است که عامل در صورت تلف علی المبنی ضامن نیست و در صورت ضرر و یا عدم منفعت بانک این سود را به صورت قطعی با ضامن یا چک از وی دریافت می کند.


[2] «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّٰهَ وَ ذَرُوا مٰا بَقِيَ مِنَ الرِّبٰا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ* فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّٰهِ وَ رَسُولِهِ وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِكُمْ».
[3] مرحوم سید الطباطبایی ره در عقد مضاربه شرط دریافت مال معین را صحیح دانسته و می فرماید:مساله 33: إذا شرط أحدهما على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا‌ كأن اشترط المالك على العامل أن يخيط له ثوبا أو يعطيه درهما أو نحو ذلك أو بالعكس فالظاهر صحته و كذا إذا اشترط أحدهما على الآخر بيعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعة أو نحو ذلك و دعوى أن القدر المتيقن ما إذا لم يكن من المالك إلا رأس المال و من العامل إلا التجارة مدفوعة بأن ذلك من حيث متعلق العقد فلا ينافي اشتراط مال أو عمل خارجي في ضمنه و يكفي في صحته عموم أدلة الشروط و عن الشيخ الطوسي فيما إذا اشترط المالك على العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد في أحد قوليه و بطلانهما في قوله الآخر قال لأن العامل في القراض لا يعمل عملا بغير جعل و لا قسط من الربح. و إذا بطل الشرط بطل القراض لأن قسط العامل يكون مجهولا ثمَّ قال و إن قلنا إن القراض صحيح و الشرط جائز لكنه لا يلزم الوفاء به لأن البضاعة لا يلزم القيام بها كان قويا و حاصل كلامه في وجه بطلانهما أن الشرط المفروض مناف لمقتضى العقد فيكون باطلا و ببطلانه يبطل العقد لاستلزامه جهالة حصة العامل من حيث إن‌ للشرط قسطا من الربح و ببطلانه يسقط ذلك القسط و هو غير معلوم المقدار و فيه منع كونه منافيا لمقتضى العقد فإن مقتضاه ليس أزيد من أن يكون عمله في مال القراض بجزء من الربح و العمل الخارجي ليس عملا في مال القراض هذا مع أن ما ذكره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع إذ ليس الشرط مقابلا بالعوض في شي‌ء من الموارد و إنما يوجب زيادة العوض فلا ينقص من بطلانه شي‌ء من الحصة حتى تصير مجهولة و أما ما ذكره في قوله و إن قلنا إلخ فلعل غرضه أنه إذا لم يكن الوفاء بالشرط لازما يكون وجوده كعدمه فكأنه لم يشترط فلا يلزم الجهالة في الحصة و فيه أنه على فرض إيجابه للجهالة لا يتفاوت الحال بين لزوم العمل به و عدمه حيث إنه على التقديرين زيد بعض العوض لأجله هذا و قد يقرر في وجه بطلان الشرط المذكور أن هذا الشرط لا أثر له أصلا لأنه ليس بلازم الوفاء حيث إنه في العقد الجائز و لا يلزم من تخلفه أثر التسلط على الفسخ حيث إنه يجوز فسخه و لو مع عدم التخلف و فيه أولا ما عرفت سابقا من لزوم العمل بالشرط في ضمن العقود الجائزة ما دامت باقية و لم تفسخ و إن كان له أن يفسخ حتى يسقط وجوب العمل به. و ثانيا لا نسلم أن تخلفه لا يؤثر في التسلط على الفسخ إذ الفسخ الذي يأتي من قبل كون العقد جائزا إنما يكون بالنسبة إلى الاستمرار بخلاف الفسخ الآتي من تخلف الشرط فإنه يوجب فسخ المعاملة من الأصل فإذا فرضنا أن الفسخ بعد حصول الربح فإن كان من القسم الأول اقتضى حصوله من حينه فالعامل يستحق ذلك الربح بمقدار حصته و إن كان من القسم الثاني يكون تمام الربح للمالك و يستحق العامل أجرة المثل لعمله و هي قد تكون أزيد من الربح و قد تكون أقل فيتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا كان لأجل تخلف الشرط.‌.
[4] استفتاءات، جديد «تبريزى»، ج‌2، ص425‌.
[5] استفتاء از مرحوم تبریزی ره مساله : 1729سوال: وامهاى دريافتى از بانكها در قالب عقود اسلامى معمولا همراه با نرخ سود يا بهرۀ قطعى و مشخصى است، بعنوان مثال بانكها از وامهاى پرداختى در قالب مضاربه 25 درصد علاوه براصل پول دريافت مى‌كنند اين مبالغ آيا ربا محسوب مى‌شوديا خير؟جواب: .چنانچه گرفتن پول از بانك به عقد مضاربه باشد با رعايت شرايط شرعى آن و از قبل معلوم باشد كه سود حاصل از تجارت با آن پول بيش از مقدار مزبور است بطورى كه چيزى هم براى عامل «گيرندۀ پول» باقى مى‌ماند، معاملۀ مزبور مانعى ندارد و در غير اين صورت مضاربه صحيح نيست، و بايد سهم دو طرف از سود به نسبت سود حاصل معيّن‌شود مثل اينكه نصف سود براى عامل باشد و نصف سود براى صاحب سرمايه يا سه ربع براى عامل و يك ربع براى صاحب سرمايه، نه به نسبت سرمايه، و اللّه العالم

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo