درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانکداری إسلامی، شرائط صحّت و مشروعیّت مضاربه.

مقدّمه: سخن در این بود که در معاملات بانکی آیا می توان راهی برای فرار از ربا پیدا کرد با توجه به این که معاملات بانکی آنقدر در بین مردم شایع شده که حتی وجوه دریافتی مراجع عظام تقلید نیز از طریق همین بانک ها به دست آنان می رسد و اگر مشکل معاملات بانکی نسبت به بحث ربا حل نشود مصیبت بزرگی را به دنبال خواهد داشت خصوصاً این که در قرآن کریم ربا به عنوان اعلان جنگ با خداوند و رسول الله ذکر شده است از این رو بزرگان در صدد اصلاح معاملات و سودهای بانکی بر آمده و راهکارهایی نیز ارائه داده اند یکی از این راهکارها پرداخت سود در ضمن عقد مضاربه است که البته حدود ده تا دوازده شرط برای صحت مضاربه ذکر شده است.

حقیقت مضاربه: مضاربه یکی از عقود إسلامی در شرع مقدّس إسلام است حقیقت مضاربه آن است که فرد، سرمایه خود را در اختیار دیگری قرار داده تا با آن تجارت کرده و از سود حاصل از آن به میزان توافقی که شده، بین طرفین تقسیم شود، در این بین اگر نقصی بر أصل سرمایه وارد شود یا چنانچه سرمایه تلف شود ضمان آن بر عهده صاحب سرمایه خواهد بود ضمن این که عقد مضاربه از عقود جائزه بوده به طوری که هر یک از طرفین می توانند بدون هیچ محذوری در ادامه، مضاربه را فسخ کنند.

حال با توجه به این که معاملات بانکی فاقد برخی از شروط مضاربه مثل جواز مضاربه و ضمان صاحب سرمایه است سؤال این است که آیا می توان معاملات و سودهای بانکی را بر مبنای عقد مضاربه تصحیح نمود یا خیر؟ در معاملات بانکی بر طبق عقد مضاربه إشکالاتی مطرح شده که به بررسی از این إشکالات پرداخته و به حول و قوه إلهی می خواهیم برخی از این إشکالات را مرتفع نماییم.

إشکال اول: برخی قائلند که در صحّت عقد مضاربه شرط است که معامله تنها با نقدین یعنی درهم و دینار انجام پذیرد و بر این مطلب ابوالصلاح حلبی ره إدّعای إجماع نموده است با این بیان با نقود رایج فعلی مضاربه صحیح نیست.

در جواب از این إشکال می گوییم:

اولاً در روایات اسمی از درهم و دینار در صحّت مضاربه به میان نیامده است و تنها قاضی ابو الصلاح إدّعای إجماع بر اشتراط نقدین در صحّت مضاربه کرده است و ممکن است مراد ایشان از إجماع این باشد که مضاربه با درهم و دینار بالإجماع صحیح است و این کلام نفی صحّت مضاربه با نقود دیگر یا أموال غیر نقدی دیگر را نمی کند.

ثانیاً در صورتی که مضاربه تنها با نقدین جائز باشد درهم و دینار خصوصیّت ندارد بلکه مراد نقد بلد است که ارزش دیگر

اجناس با آن سنجیده شده و قیمت گذاری می شود حال در حال حاضر نقود رایج فعلی نقد مبادله ای است و درهم و دینار در عصر رسول الله و أئمّه دین نقود مبادله ای بوده و ارزش کالاهای دیگر با آن سنجیده می شده است و بلکه در واقع تنها خصوص درهم در آن عصر مدار در سنجش ارزش أموال بوده است یعنی دینار را هم با درهم می سنجیدند چنان که در روایت آمده است: «ان علیه المدار فی الدیات و المعاملات و تلف الحیوان» یعنی دیات و معاملات و تلف حیوان با ارزش درهم سنجیده می شود با این بیان مراد از درهم و دینار نقد بلد است و از همین جهت ما از عنوان نقدین در وجوب زکات، القاء خصوصیّت کرده و گفتیم در نقود رایج معاملی به عنوان نقد بلد زکات واجب است و حدود دو سالی است طبق آن زکات أموال خود را پرداخت می کنیم.

إشکال دوّم: عقد مضاربه از عقود جائزه بوده و دلیل بر این جواز إجماع است بر این أساس هر یک از عامل و صاحب سرمایه در هر زمان می توانند مضاربه را بدون هیچ محذوری فسخ نمایند لکن در ضمن قرارداد بین بانک و اشخاص شرط لزوم عقد مضاربه می شود یعنی شرط می شود که وجه سپرده باید مثلاً یک یا پنج سال در اختیار بانک باشد تا بهره معيّن به آن تعلق بگیرد و در این بین سپرده گذار نمی تواند پول خود را دریافت کند و اگر دریافت نمود اگر چه معاملاتی با پول انجام شده باشد ولی سودی به صاحب سرمایه طبق قرارداد تعلق نمی گیرد حال با توجه به این که أصل مضاربه از عقود جائزه است

سؤال این است که آیا بانک می تواند با سپرده گذار شرط لزوم بقاء سپرده را در مدّت معيّن بکند یا خیر؟ آیا راه تصحیح

وجود دارد که بتوان جواز مضاربه را در ضمن عقد به لزوم تبدیل کرد یا خیر؟[1]

نقول: إشکال اولی که در جواز عقد مضاربه شده آن است که دلیلی بر جواز مضاربه به جز إجماع وجود ندارد و إجماع هم چون منقول است حجت نیست بلکه إجماعی حجت است که کاشف قطعی از قول معصوم باشد مرحوم أستاد خویی ره می فرماید در جواز مضاربه نیازی به إتّصاف آن ازطریق إجماع نداریم بلکه مضاربه چون از عقود اذنیه است لازمه آن جواز مضاربه خواهد بود.

توضیح ذلک: عقود به دو قسم تقسیم می شوند: عقود عهدیه و عقود اذنیه.

عقود عهدیه: عقودی هستند که بین طرفینِ معامله پیمانی بسته می شود و طبق دستور خداوند متعال«یا ایها الذین اوفوا بالعقود» عمل بر طبق آن پیمان لازم است همچون پیمان زناشویی که طرفین به عقد ازدواج هم پیمان می شوند.

عقود اذنیه: در این عقود پیمانی در بین نیست بلکه اذن از یک طرف و قبول اذن از طرف دیگر است مثل وکالت که موکل اجازه تصرّف در مال خود را به وکیل می دهد و هر یک از طرفین در هر زمان می توانند وکالت را فسخ کنند و یا مثل عاریه که پیمانی در کار نیست بلکه اجازه در تصرّف است به أمثال این عقود، عقود اذنیه گفته می شود که قوام آن به اذن صاحب مال و قبول دیگری است از همین قبیل است عقد مضاربه که چون از عقود اذنیه است داخل در دلیل «اوفوا بالعقود» نیست تا این که بتوان در لزوم عقد بدان تمسّک نمود.

برخی از شاگردان أستاد خویی ره که از فضلای معاصر هستند در مقام جواب گفته اند: اولاً به مقتضای إطلاق دلیل «اوفوا بالعقود» که جمع محلّی به الف و لام است وفای به عقد مضاربه لازم است زیرا بین طرفین یعنی صاحب مال و عامل بالاخره عقد و پیمانی منعقد شده است و طبق آیه شریفه عمل به آن پیمان لازم است ثانیا در صورت شک در بقای عقد مضاربه، مقتضای إستصحاب بقای آن است.

برخی دیگر در جواب گفته اند مضاربه نیز همچون مساقات و مزارعه نوعی شرکت بوده و از عقود لازمه است مزارعه آن است که صاحبِ زمین، زمین خود را به دیگری بسپارد تا در آن کشاورزی کرده و حاصل محصول به میزان توافق شده،بین آن دو تقسیم شود و اما مساقات آن است که فرد باغ میوه خود را به دیگری واگذار کرده تا آبیاری و حرس کند و هنگام به ثمر رسیدن محصول بخشی از آن را بابت اجرت کار به عامل واگذار کند و اما مضاربه آن است که فرد سرمایه خود را در اختیار دیگری قرار داده تا با آن تجارت کرده و بخشی از سود حاصل از آن را به صاحب سرمایه پرداخت کند در نتیجه همچنان که عقد مساقات و مزارعه از عقود لازم است عقد مضاربه نیز اینچنین است از این جهت هیچ منعی نیست که اوفوا بالعقود شامل مضاربه نیز بشود.

بیان أستاد أشرفی : علاوه بر مطالب مذکور فرضاً اگر هم مضاربه از عقود جائزه باشد منعی نیست که بتوان آن را بواسطه عقد ثانوی لازم نمود مثل وکالت که زن در ضمن عقد خارج لازم می تواند از طرف همسرش در صورت عدم عمل به شروط عقد نکاح، وکیل در طلاق شود چنین وکالتی که در ضمن عقد لازم شرط شده، لازم بوده و قابل فسخ نیست در نتیجه بر فرضی که مضاربه بنفسه عقد جائز باشد می توان در ضمن عقد لازم دیگری مضاربه را لازم نمود.

إن قلت: وقتی عقد مبتنی بر جواز باشد شرط مخالف با مقتضای عقد باطل خواهد بود مثلاً اگر کسی در ضمن عقد ازدواج شرط عدم تمتع زن و شوهر از یکدیگر را نماید این شرط مخالف با مقتضای عقد و مخالف أصل تشریع ازدواج بوده و از این جهت باطل خواهد بود حال در ما نحن فیه أساس مضاربه اذن در تصرّف در مال مالک است و از طرفی لزوم معامله با این که حقیقت مضاربه اذن در تصرّف مال است سازگار نبوده در نتیجه چنین شرطی صحیح نخواهد بود.

قلت: اولاً جواز در مضاربه مقتضای ذات عقد نیست «مثل بیع که مقتضای ذات بیع جواز تصرّف بایع در مبیع است از این جهت اگر بیع را مشروط به عدم جواز تصرّف بایع نماید این شرط باطل است و یا در عقد ازدواج نمی توان شرط عدم تمتع نمود» تا این که شرط لزوم مخالف با مقتضای عقد مضاربه باشد چرا که مضاربه همچون وکالت پیمانی است بین طرفین و همچنان که در عقد وکالت می توان شرط لزوم وکالت را در ضمن آن نمود در عقد مضاربه نیز شرط لزوم محذوری نداشته و مخالف با مقتضای عقد نیست.

ثانیاً بر فرضی که عقد مضاربه مبتنی بر جواز باشد می توان در ضمن معامله لازم خارج دیگری شرط لزوم نمود یعنی با این که در عقد مضاربه شرط لزوم نشده ولی در ضمن عقد دیگری شرط لزوم مضاربه را نمود و طبق کلام رسول الله «المومنون عند شروطهم» عمل به این شرط لازم خواهد بود بنابراین إشکال ذیل هم وارد نخواهد بود.

إن قلت: شرط لزوم در ضمن عقد مضاربه صحیح نیست زیرا وقتی خود عقد مبتنی بر جواز است شرط لزوم در ضمن عقد جائز نیز أثری نداشته و با شرط نمی توان عقد را لازم نمود.

قلت: شرط لزوم مضاربه را می توان در ضمن عقد لازم خارج دیگری انجام داد و چنان که قبلاً گفتیم شرط عبارت است از التزام فی ضمن التزام و در اینجا با شرط عدم فسخ مضاربه چون صدق شرط می کند می توان طبق آن شرط، ملزم به لزوم معامله شویم.

و اما إشکال سوّمی که در عقود مضاربه در بانک ها مطرح شده آن است که در مضاربه وضیعه و خسارت بر عهده مالک است در صورتی که در قراردادهای بانکی با شرط می شود که وضیعه و خسارت به عهده عامل باشد.