< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد اشرفی

97/06/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: لقاح مصنوعى «حکم إدخال نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبیّه برای استیلاد»

دلیل پنجم اصاله الاحتیاط: پنجمین دلیل بر عدم جواز، اصالة الإحتیاط است که به دو تقریب بیان شده است تقریب أوّل در جلسه قبل ذکر شد و اما تقریب دوّم در اصالة الإحتیاط تمسّک به روایاتی است که دلالت دارد بر لزوم إحتیاط در مسائل مربوط به فروج، از این رو در مسأله ما نحن فیه که بحث در استیلاد زن از غیر زوج است إحتیاط لازم خواهد بود و اما روایات:

1. مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ شُعَيْبٍ الْحَدَّادِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ  رَجُلٌ مِنْ مَوَالِيكَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ يَتَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ قَدْ وَافَقَتْهُ وَ أَعْجَبَهُ بَعْضُ شَأْنِهَا وَ قَدْ كَانَ لَهَا زَوْجٌ فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ وَ قَدْ كَرِهَ أَنْ يُقْدِمَ عَلَى تَزْوِيجِهَا حَتَّى يَسْتَأْمِرَكَ فَتَكُونَ أَنْتَ تَأْمُرُهُ؟ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ  هُوَ الْفَرْجُ وَ أمر الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا. [1]

ترجمه: شعیب بن حداد می گوید به إمام صادق  عرض كردم: مردى از دوستانتان به شما سلام مى‌رساند، وى قصد دارد با زنى زيبا كه با طلاق غير مطابق سنّت از شوهر سابقش جدا شده، ازدواج نمايد، زن نيز با اين كار موافق است، ولى آن مرد نمى‌خواهد بدون اذن شما به اين كار اقدام كند آيا به او اجازه مى‌دهيد؟ إمام صادق فرمودند: اين أمر مربوط به فرج «مسائل آميزشى» مى‌شود‌ كه بسیار أمر مهمی بوده و از آن فرزند متولّد مى‌گردد، در چنين مسأله‌اى ما احتياط مى‌كنيم، پس نباید با او ازدواج كند.

کیفیّت استدلال: منشأ شک و سؤال راوی در جواز تزویج با این زن این بوده که طلاق زن از شوهر قبلیش بر خلاف سنت واقع شده است حال در عبارت «فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ» دو إحتمال وجود دارد: إحتمال أوّل این که طلاق مطلقا صحیح واقع نشده است إحتمال دوّم این که بنابر مذهب امامیّه صحیح واقع نشده است مثلاً در مجلس واحد سه طلاق واقع شده یا طلاق بدون حضور دو شاهد عادل بوده است، بنابر هر دو فرض در این جهت فرقی نمی کند زیرا از کلام إمام  «أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا»[2] إستفاده می شود که رعایت إحتیاط در امور مرتبط به تمتع از فرج یا بارداری و استیلاد امری لازم و شایسته است و همین جمله برای استدلال در محلّ بحث کافی است.

إشکال: مراد از عبارت «فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ» یکی از دو إحتمال است:

1. مراد از طلاق غیر سنت یا این بوده که زن و مرد هر دو شیعه بودند ولی زن خلاف موازین طلاق گرفته است یعنی طلاق طبق دستور شرعی عند الامامیّه واقع نشده است طبعاً چنین طلاقی نافذ نبوده و این زن بر نکاح با شوهر أوّلش باقی بوده و

به هیچ عنوان ازدواج با او جائز نیست و وجهی برای لزوم یا استحباب إحتیاط ندارد بلکه ازدواج با وی حرام و باطل است و إحتمال دارد عدم تصریح إمام  به بطلان و حکم به إحتیاط و سپس نهی از تزویج به جهت تقیه بوده است چرا که فرض این است که طبق نظر سنی ها طلاق صحیح است « مثل این که طلاق در حال حیض و یا طلاق ثلاثه درمجلس واحد صورت گرفته باشد که در هر دو مورد نزد آنان صحیح است» حال إمام  در لفّافه برای این که رسماً مخالفت با فتوای سنّیان در حکم به بطلان چنین طلاقی نکرده باشد در غالب لزوم إحتیاط نهی نموده است.

2. إحتمال دوّم این که شوهر قبلی این زن سنی بوده و طلاق موافق با فتوای سنی ولی خلاف سنت یعنی خلاف نظر شیعه واقع شده است و مردی که می خواهد با او ازدواج کند شیعه بوده است در این صورت طبق قاعده «أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ» طلاق صحیح بوده و ازدواج فرد شیعی با این زن طبق قاعده الزام صحیح بوده است که در این صورت أمر إمام  به إحتیاط حمل بر استحباب می شود.

در هر صورت طبق إحتمال أوّل که اصلاً طلاقی محقّق نشده، وجهی برای إحتیاط وجوبی یا استحبابی ندارد و طبق إحتمال دوّم، بر أساس قاعده الزام ازدواج جائز بوده که در این صورت نیز نهایتاً کلام إمام  حمل بر استحباب إحتیاط می شود و بنا بر هر دو فرض، لزوم إحتیاط عند الشک إستفاده نمی شود تا بتوان در محلّ بحث برای لزوم إحتیاط بدان تمسّک نمود.

اما روایاتی که دلالت دارد بر عدم صحّت طلاق خلاف سنّت:

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ مُحَمَّدٍ الْحَلَبِيِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ  الرَّجُلُ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ هِيَ حَائِضٌ قَالَ الطَّلَاقُ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ بَاطِلٌ قُلْتُ فَالرَّجُلُ يُطَلِّقُ ثَلَاثاً فِي مَقْعَدٍ قَالَ يُرَدُّ إِلَى السُّنَّةِ. [3]

عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ  أَنَّهُ قَالَ: إِيَّاكُمْ وَ ذَوَاتِ الْأَزْوَاجِ الْمُطَلَّقَاتِ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ. [4]

در این دو روایت از ازدواج با زنی که به غیر سنت طلاق داده شده به طور مطلق نهی شده است و در روایت بعد در صورتی که شوهر زن سنی باشد طبق قاعده الزام ازدواج با او جائز شمرده شده است «صحّت ازدواج فرد شیعی با مطلّقه سنی اگر به غیر سنت شرعی یعنی باطل در نظر فرد شیعی و صحیح طبق نظر سنی باشد» در نتیجه ازدواج با زنی که به غیر سنت طلاق داده شده اگر شوهر شیعه باشد جائز نیست و اگر سنی باشد طبق روایت ذیل و قاعده الزام جائز خواهد بود.

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ  عَنِ الْمُطَلَّقَةِ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ أَ يَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ

فَقَالَ أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ أَنْفُسَهُمْ وَ تَزَوَّجُوهُنَّ فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ.[5]

این روایت دلالت دارد بر جواز تزویج با زن مطلقه سنی از باب الزام اگر چه خلاف سنّت باشد یعنی طبق نظر سنی صحیح ولی طبق نظر شیعه باطل باشد باری گاه خواسته اند بگویند این روایت بخاطر دو إحتمال مذکور دلیل بر لزوم إحتیاط در أمر فروج ندارد.

جواب أستاد أشرفی :

طبق قواعد علم اصول تک تک جملات مذکور در یک روایت به منزله روایت مستقل است و ما با مورد روایت و این که شوهر زن شیعه بوده یا سنی کاری نداریم بلکه به این جمله در کلام إمام  تمسّک می کنیم که در مقام استدلال بر منع تزویج و لزوم إحتیاط فرمودند: «هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا» حال یکی از اظهر مصادیق مسأله فرج که إحتیاط در آن لازم است قرار دادن منی اجنبی در رحم زن مسلمان است در نتیجه طبق این روایت در موقع شك در مسائل مربوط به فرج «آميزش و استیلاد» رعایت إحتیاط امری لازم و ضروری است.

2. عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ سَيَابَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ  عَنِ امْرَأَةٍ وَكَّلَتْ رَجُلًا بِأَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ فَقَبِلَ الْوَكَالَةَ فَأَشْهَدَتْ لَهُ بِذَلِكَ فَذَهَبَ الْوَكِيلُ فَزَوَّجَهَا ثُمَّ إِنَّهَا أَنْكَرَتْ ذَلِكَ الْوَكِيلَ وَ زَعَمَتْ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ عَنِ الْوَكَالَةِ فَأَقَامَتْ شَاهِدَيْنِ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ فَقَالَ مَا يَقُولُ مَنْ قِبَلَكُمْ فِي ذَلِكَ قَالَ قُلْتُ يَقُولُونَ يُنْظَرُ فِي ذَلِكَ فَإِنْ كَانَتْ عَزَلَتْهُ قَبْلَ أَنْ يُزَوِّجَ فَالْوَكَالَةُ بِاطِلَةٌ وَ التَّزْوِيجُ بَاطِلٌ وَ إِنْ عَزَلَتْهُ وَ قَدْ زَوَّجَهَا فَالتَّزْوِيجُ ثَابِتٌ عَلَى مَا زَوَّجَ الْوَكِيلُ وَ عَلَى مَا اتَّفَقَ مَعَهَا مِنَ الْوَكَالَةِ إِذَا لَمْ يَتَعَدَّ شَيْئاً مِمَّا أَمَرَتْ بِهِ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ فِي الْوَكَالَةِ قَالَ ثُمَّ قَالَ يَعْزِلُونَ الْوَكِيلَ عَنْ وَكَالَتِهَا وَ لَمْ تُعْلِمْهُ بِالْعَزْلِ قُلْتُ نَعَمْ يَزْعُمُونَ أَنَّهَا لَوْ وَكَّلَتْ رَجُلًا وَ أَشْهَدَتْ فِي الْمَلَإِ وَ قَالَتْ فِي الْخَلَإِ اشْهَدُوا أَنِّي قَدْ عَزَلْتُهُ أَبْطَلَتْ وَكَالَتَهُ بِلَا أَنْ يَعْلَمَ فِي الْعَزْلِ وَ يَنْقُضُونَ جَمِيعَ مَا فَعَلَ الْوَكِيلُ فِي النِّكَاحِ خَاصَّةً وَ فِي غَيْرِهِ لَا يُبْطِلُونَ الْوَكَالَةَ إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ الْوَكِيلُ بِالْعَزْلِ وَ يَقُولُونَ الْمَالُ مِنْهُ عِوَضٌ لِصَاحِبِهِ وَ الْفَرْجُ لَيْسَ مِنْهُ عِوَضٌ إِذَا وَقَعَ مِنْهُ وَلَدٌ فَقَالَ  سُبْحَانَ اللَّهِ مَا أَجْوَرَ هَذَا الْحُكْمَ وَ أَفْسَدَهُ إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ...[6]

ترجمه: از حضرت صادق  در مورد زنى سؤال كردم كه مردى را وكيل كرد تا او را به ازدواج شخصى در آورد آن مرد وكالت را قبول كرد و زن بر او گواه گرفت. وكيل رفت و زن را تزويج كرد. سپس زن وكيل را غیابی در حضور دو شاهد عزل كرد ولی این عزل را به اطّلاع وکیل نرساند آیا وکالت وکیل در تزویج این زن نافذ است یا این که چون عزل شده نافذ نیست؟ حضرت  فرمود: ديگران در اين مورد چه مى‌گويند؟ گفتم: آن ها مى‌گويند: بايد ديد كه آيا عزل از وكالت قبل از تزويج‌ ‌واقع شده

يا بعد از آن، اگر قبل از تزويج باشد، وكالت باطل شده و تزويج نیز باطل است و اگر بعد از آن باشد، تزويج صحيح است.

سپس حضرت  فرمودند: با اين كه زن به وكيل اطّلاع نداده كه او را عزل كرده، فتوا مى‌دهند كه وكيل از وكالت عزل شده است؟ عرض كردم: آرى آن ها تنها در مورد نكاح فتوا مى‌دهند كه عزل وكيل شده است اگر چه به وی ابلاغ نشده باشد، ولى در غير نكاح مثل بیع تنها در صورتى كه وكيل از عزل مطلع شده باشد، وكالت را باطل مى‌دانند و در توجيه اين تفاوت مى‌گويند: مال جايگزين دارد ولى فرج، پس از اين كه از آن فرزندى متولّد شد، جايگزينى ندارد. سپس حضرت در مقام إشکال فرمودند: سبحان اللّٰه! چقدر اين حكم ظالمانه و فاسد است! نكاح بسيار سزاوارتر است كه در مورد آن احتياط شود، چون مربوط به موضعى است كه از آنجا فرزند متولّد مى‌شود: إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ.

مفاد روایت: زنی به دیگری وکالت در ازدواج می دهد و بعد از این که وکیل او را به ازدواج دیگری در می آورد زن إدّعا می کند که وکیل را قبل از عقد ازدواج در حضور دو شاهد از وکالت عزل کرده است قاضی سنی بر أساس شهادت شهود فتوی به عزل وکالت و حکم به بطلان عقد ازدواج می دهد سپس برخی إشکال می کنند که چطور شما قائلید: عزل وکیل در مورد بیع بدون ابلاغ به او محقّق نمی شود ولی در اینجا عزل وکیل را بدون ابلاغ نافذ می دانید ما الفرق بيّنهما؟ در مقام جواب می گویند: در بیع لااقل عوضی به دست موکل می رسد که همان ثمن معامله باشد بر خلاف أمر ازدواج که عوضی نصیب زن نمی شود از این جهت وعزل وکیل بدون ابلاغ نیز نافذ است وقتی این جواب سنیان به إمام  رسید حضرت در مقام إشکال فرمودند: «إنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَأَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ».

در این روایت تصریح شده به این که در مورد امور مرتبط به فرج و استیلاد رعایت إحتیاط لازم است محلّ شاهد در روایت این است که إمام  در مقام رد بر سنی ها رعایت إحتیاط را در امور مرتبط به ازدواج و نیز حصول ولد لازم دانسته می فرماید: «إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ» حال در ما نحن فیه که با نطفه مرد اجنبی بنا هست فرزندی به دنیا بیاید طبعاً به مقتضای روایت مذکور إحتیاط لازم خواهد بود.

3. عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ آبَائِهِ  أَنَّ النَّبِيَّ قَالَ: لَا تُجَامِعُوا فِي النِّكَاحِ عَلَى الشُّبْهَةِ «وَقِفُوا عِنْدَ الشُّبْهَةِ» يَقُولُ إِذَا بَلَغَكَ أَنَّكَ قَدْ رَضَعْتَ مِنْ لَبَنِهَا وَ أَنَّهَا لَكَ مَحْرَمٌ وَ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَيْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِي الْهَلَكَةِ. [7]

در این روایت پیامبر اکرم فرمودند: «لَا تُجَامِعُوا فِي النِّكَاحِ عَلَى الشُّبْهَةِ» سپس أمر به لزوم إحتیاط در امور فروج نموده و چنین تعلیل نمودند: فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَيْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِي الْهَلَكَةِ.

از مجموع روایات مذکور در لزوم إحتیاط امور مربوط به فرج و ولد به ضمیمه بیان مرحوم نائینی ره در تقریب أوّل بر لزوم

إحتیاط و نیز ارتکاز متشرعه و همچنین آیاتی که به وجوب حفظ فرج به صورت موکد أمر نموده است، به طور قطع عدم جواز إدخال نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبیه إستفاده می شود نهایتاً اگر در برخی أدلّه مذکور هم مناقشه شود این أمر مانع نمی شود که از مجموع أدلّه إستفاده عدم جواز نماییم هذا فی الحکم التکلیفی و اما الحکم الوضعی:

و اما بررسی حکم وضعی: با قطع نظر از حکم تکلیفی اگر چنین بچّه ای بدین وسیله متولّد شد آیا ملحق به همسر این زن است یا به صاحب نطفه، و بالاخره پدر او کیست؟ و آیا تمام آثار فرزند و والدین بر چنین فرزندی جاری است که از جمله این آثار محرمیت و توارث ...باشد؟ فعلا بحث در مورد ارث است که آیا توارث بین این فرزند با این زن و همسر این زن و یا صاحب نطفه وجود دارد یا خیر؟ اگر نطفه مرد اجنبی به طریق لقاح مصنوعی وارد رحم زن اجنبیه شود و بچّه ای از این زن متولّد شود چند صورت متصوّر است:

1. تاره یقین داریم که این بچّه مستند به نطفه مرد اجنبی نیست «اگر چه به طریقی نطفه فرد اجنبی نیز به رحم این زن منتقل شده است» بلکه مستند به همسر شرعی این زن است در این صورت بلا إشکال فرزند ملحق به همسر شرعی زن بوده و توارث بین پدر و ولد ثابت است.

2. و اخری شک داریم که آیا بچّه ملحق به همسر این زن است یا ملحق به مرد اجنبی «اگر چه به طریقی نطفه فرد اجنبی نیز به رحم این زن منتقل شده است ولی إحتمال دارد فرزند مستند به نطفه همسر شرعی زن باشد نه مرد اجنبی» در این صورت طبق روایات در صورت شک فرزند ملحق به شوهر همین زن است نه مستند به مرد اجنبی و این أمر متفق علیه بین شیعه و سنی است «لِقولِ رَسوُلُ الله : الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ».

3. ثالثة یقین داریم که این فرزند مستند به مرد اجنبی بوده و از نطفه او متولّد شده است در این فرض، قطعاً فرزند به شوهر شرعی این زن ملحق نبوده و توارثی بین آن دو نیست.

سؤال: آیا این فرزند ملحق به مرد اجنبی یعنی صاحب منی است یا خیر؟ طبق قاعده کلی که نتیجه و حاصل

هر بذری متعلّق به صاحب بذر و صاحب نطفه است این فرزند ملحق به مرد اجنبی است ولی در روایات حکم شده بر این که بین متولّد از زنا و پدرش توارثی نیست.

برخی گفته اند با توجه به این که بین متولّد از زنا و پدر او یعنی صاحب بذر طبق روایات توارثی نیست در محلّ بحث که إدخال نطفه مرد در فرج زن از نظر تکلیفی جائز نبوده و در حکم ملحق به فرزند زنا است در نتیجه توارثی بین مرد اجنبی یعنی صاحب منی و فرزند در این فرض نخواهد بود و از مناسبت حکم و موضوع در مورد عدم توارث پدر و ولدی که از طریق زنا متولّد شده إستفاده می شود: فرزندی که از غیر طریق شرعی متولّد شود بین او و پدرش توارثی وجود نخواهد داشت.

و اما نسبت به مادر، چون فرزند از او متولّد شده به مقتضای آیه شریفه «إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلاَّ اللاَّئِي وَلَدْنَهُمْ»[8] تمام آثار ولد از جمله محرمیّت و توارث و غیر آن بر مادر و فرزند مترتّب می شود چنان که در روایات نیز به این أمر تصریح شده است.

در نتیجه از نظر حکم وضعی بعد از قبول حکم تکلیفی «حرمت إنتقال نطفه به رحم زن» اگر یقین داریم که فرزند ملحق به شوهر این زن است که توارث بین آن ها وجود دارد و اگر فرزند مشکوک بود طبق دلیل «الولد للفراش» توارث بین شوهر زن و فرزند محقّق است و اما اگر یقین داریم که فرزند ملحق به مرد اجنبی است بین فرزند و شوهر شرعی زن هیچ گونه نسبتی نبوده و طبعا توارثی نیز وجود ندارد همچنان که بنا به گفته برخی بین مرد اجنبی یعنی صاحب منی و فرزند توارثی وجود ندارد و البته این در صورتی است که چنین فرزندی در حکم ملحق به زانی باشد ولی در مورد مادر تمام أحکام فرزندی که از جمله آن صحّت توارث باشد جاری است. و للکلام تتمه سیاتی ان شاء الله.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo