درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: لقاح مصنوعى «حکم إدخال نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبیّه برای استیلاد»

دلیل پنجم اصاله الاحتیاط: پنجمین دلیل بر عدم جواز، اصالة الإحتیاط است که به دو تقریب بیان شده است تقریب اول در جلسه قبل ذکر شد و اما تقریب دوم در اصالة الإحتیاط تمسک به روایاتی است که دلالت دارد بر لزوم احتیاط در مسائل مربوط به فروج، از این رو در مساله ما نحن فیه که بحث در استیلاد زن از غیر زوج است احتیاط لازم خواهد بود و اما روایات:

1. مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ شُعَيْبٍ الْحَدَّادِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ رَجُلٌ مِنْ مَوَالِيكَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ يَتَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ قَدْ وَافَقَتْهُ وَ أَعْجَبَهُ بَعْضُ شَأْنِهَا وَ قَدْ كَانَ لَهَا زَوْجٌ فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ وَ قَدْ كَرِهَ أَنْ يُقْدِمَ عَلَى تَزْوِيجِهَا حَتَّى يَسْتَأْمِرَكَ فَتَكُونَ أَنْتَ تَأْمُرُهُ؟ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا.[1]

ترجمه: شعیب بن حداد می گوید به امام صادق عرض كردم: مردى از دوستانتان به شما سلام مى‌رساند، وى قصد دارد با زنى زيبا كه با طلاق غير مطابق سنّت از شوهر سابقش جدا شده، ازدواج نمايد، زن نيز با اين كار موافق است، ولى آن مرد نمى‌خواهد بدون اذن شما به اين كار اقدام كند آيا به او اجازه مى‌دهيد؟ امام صادق فرمودند: اين امر مربوط به فرج «مسائل آميزشى» مى‌شود‌ كه بسیار امر مهمی بوده و از آن فرزند متولد مى‌گردد، در چنين مسأله‌اى ما احتياط مى‌كنيم، پس نباید با او ازدواج كند.

منشا شک و سوال راوی در جواز تزویج با این زن این بوده که طلاق زن از شوهر قبلیش بر خلاف سنت واقع شده است حال در عبارت «فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ» دو احتمال وجود دارد: احتمال اول این که طلاق مطلقا صحیح واقع نشده است احتمال دوم این که بنابر مذهب امامیّه صحیح واقع نشده است مثلاً در مجلس واحد سه طلاق واقع شده یا طلاق بدون حضور دو شاهد عادل بوده است، بنابر هر دو فرض در این جهت فرقی نمی کند زیرا از کلام امام «أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا» استفاده می شود که رعایت احتیاط در امور مرتبط به تمتع از فرج یا بارداری و استیلاد امری لازم و شایسته است و همین جمله برای استدلال در محل بحث کافی است.

اشکال: مراد از عبارت «فَطَلَّقَهَا عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ» یکی از دو احتمال است:

1. مراد از طلاق غیر سنت یا این بوده که زن و مرد هر دو شیعه بودند ولی زن خلاف موازین طلاق گرفته است یعنی طلاق طبق دستور شرعی عند الامامیّه واقع نشده است طبعاً چنین طلاقی نافذ نبوده و این زن بر نکاح با شوهر اولش باقی بوده و به هیچ عنوان ازدواج با او جائز نیست و وجهی برای لزوم یا استحباب احتیاط ندارد بلکه ازدواج با وی حرام و باطل است و احتمال دارد عدم تصریح امام به بطلان و حکم به احتیاط و سپس نهی از تزویج به جهت تقیه بوده باشد چرا که فرض این است که طبق نظر سنی ها طلاق صحیح بوده است « مثل این که طلاق در حال حیض و یا طلاق ثلاثه در مجلس واحد صورت گرفته باشد که در هر دو مورد نزد آنان صحیح است» حال امام در لفّافه برای این که رسماً مخالفت با فتوای سنّیان در حکم به بطلان چنین طلاقی نکرده باشد در غالب لزوم احتیاط نهی نموده است.

2. احتمال دوم این که شوهر قبلی این زن سنی بوده و طلاق موافق با فتوای سنی ولی خلاف سنت یعنی خلاف نظر شیعه واقع شده و از طرفی مردی که می خواهد با او ازدواج کند شیعه بوده است در این صورت طبق قاعده «أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ» طلاق صحیح بوده و ازدواج فرد شیعی با این زن طبق قاعده الزام صحیح بوده است که در این صورت امر امام به احتیاط حمل بر استحباب می شود.

در هر صورت طبق احتمال اول که اصلاً طلاقی محقق نشده، وجهی برای احتیاط وجوبی یا استحبابی ندارد و طبق احتمال دوم، بر اساس قاعده الزام ازدواج جائز بوده که در این صورت نیز نهایتاً کلام امام حمل بر استحباب احتیاط می شود و بنا بر هر دو فرض، لزوم احتیاط عند الشک استفاده نمی شود تا بتوان در محل بحث برای لزوم احتیاط بدان تمسک نمود.

اما روایاتی که دلالت دارد بر عدم صحت طلاق خلاف سنّت:

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ مُحَمَّدٍ الْحَلَبِيِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ الرَّجُلُ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ هِيَ حَائِضٌ قَالَ الطَّلَاقُ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ بَاطِلٌ قُلْتُ فَالرَّجُلُ يُطَلِّقُ ثَلَاثاً فِي مَقْعَدٍ قَالَ يُرَدُّ إِلَى السُّنَّةِ [2]

عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: إِيَّاكُمْ وَ ذَوَاتِ الْأَزْوَاجِ الْمُطَلَّقَاتِ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ. [3]

در این دو روایت از ازدواج با زنی که به غیر سنت طلاق داده شده به طور مطلق نهی شده است و در روایت بعد در صورتی که شوهر زن سنی باشد طبق قاعده الزام ازدواج با او جائز شمرده شده است «صحت ازدواج فرد شیعی با مطلّقه سنی اگر به غیر سنت شرعی یعنی باطل در نظر فرد شیعی و صحیح طبق نظر سنی باشد» در نتیجه ازدواج با زنی که به غیر سنت طلاق داده شده اگر شوهر شیعه باشد جائز نیست و اگر سنی باشد طبق روایت ذیل و قاعده الزام جائز خواهد بود.

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ عَنِ الْمُطَلَّقَةِ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ أَ يَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ فَقَالَ أَلْزِمُوهُمْ مِنْ ذَلِكَ مَا أَلْزَمُوهُ أَنْفُسَهُمْ وَ تَزَوَّجُوهُنَّ فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ. [4]

این روایت دلالت دارد بر جواز تزویج با زن مطلقه سنی از باب الزام اگر چه خلاف سنّت باشد یعنی طبق نظر سنی صحیح ولی طبق نظر شیعه باطل باشد باری گاه خواسته اند بگویند این روایت بخاطر دو احتمال مذکور دلیل بر لزوم احتیاط در امر فروج ندارد.

جواب استاد اشرفی دامت برکاته:

طبق قواعد علم اصول تک تک جملات مذکور در یک روایت به منزله روایت مستقل است و ما با مورد روایت و این که شوهر زن شیعه بوده یا سنی کاری نداریم بلکه به این جمله در کلام امام تمسّک می کنیم که در مقام استدلال بر منع تزویج و لزوم احتیاط فرمودند: «هُوَ الْفَرْجُ وَ أَمْرُ الْفَرْجِ شَدِيدٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ وَ نَحْنُ نَحْتَاطُ فَلَا يَتَزَوَّجْهَا» حال یکی از اظهر مصادیق مساله فرج که احتیاط در آن لازم است قرار دادن منی مرد اجنبی در رحم زن مسلمان است در نتیجه طبق این روایت در موقع شك در مسائل مربوط به فرج «آميزش و استیلاد» رعایت احتیاط امری لازم و ضروری است.

2. عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ سَيَابَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَنِ امْرَأَةٍ وَكَّلَتْ رَجُلًا بِأَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ فَقَبِلَ الْوَكَالَةَ فَأَشْهَدَتْ لَهُ بِذَلِكَ فَذَهَبَ الْوَكِيلُ فَزَوَّجَهَا ثُمَّ إِنَّهَا أَنْكَرَتْ ذَلِكَ الْوَكِيلَ وَ زَعَمَتْ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ عَنِ الْوَكَالَةِ فَأَقَامَتْ شَاهِدَيْنِ أَنَّهَا عَزَلَتْهُ فَقَالَ مَا يَقُولُ مَنْ قِبَلَكُمْ فِي ذَلِكَ قَالَ قُلْتُ يَقُولُونَ يُنْظَرُ فِي ذَلِكَ فَإِنْ كَانَتْ عَزَلَتْهُ قَبْلَ أَنْ يُزَوِّجَ فَالْوَكَالَةُ بِاطِلَةٌ وَ التَّزْوِيجُ بَاطِلٌ وَ إِنْ عَزَلَتْهُ وَ قَدْ زَوَّجَهَا فَالتَّزْوِيجُ ثَابِتٌ عَلَى مَا زَوَّجَ الْوَكِيلُ وَ عَلَى مَا اتَّفَقَ مَعَهَا مِنَ الْوَكَالَةِ إِذَا لَمْ يَتَعَدَّ شَيْئاً مِمَّا أَمَرَتْ بِهِ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ فِي الْوَكَالَةِ قَالَ ثُمَّ قَالَ يَعْزِلُونَ الْوَكِيلَ عَنْ وَكَالَتِهَا وَ لَمْ تُعْلِمْهُ بِالْعَزْلِ قُلْتُ نَعَمْ يَزْعُمُونَ أَنَّهَا لَوْ وَكَّلَتْ رَجُلًا وَ أَشْهَدَتْ فِي الْمَلَإِ وَ قَالَتْ فِي الْخَلَإِ اشْهَدُوا أَنِّي قَدْ عَزَلْتُهُ أَبْطَلَتْ وَكَالَتَهُ بِلَا أَنْ يَعْلَمَ فِي الْعَزْلِ وَ يَنْقُضُونَ جَمِيعَ مَا فَعَلَ الْوَكِيلُ فِي النِّكَاحِ خَاصَّةً وَ فِي غَيْرِهِ لَا يُبْطِلُونَ الْوَكَالَةَ إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ الْوَكِيلُ بِالْعَزْلِ وَ يَقُولُونَ الْمَالُ مِنْهُ عِوَضٌ لِصَاحِبِهِ وَ الْفَرْجُ لَيْسَ مِنْهُ عِوَضٌ إِذَا وَقَعَ مِنْهُ وَلَدٌ فَقَالَ سُبْحَانَ اللَّهِ مَا أَجْوَرَ هَذَا الْحُكْمَ وَ أَفْسَدَهُ إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ..[5]

ترجمه: از حضرت صادق در مورد زنى سؤال كردم كه مردى را وكيل كرد تا او را به ازدواج شخصى در آورد آن مرد وكالت را قبول كرد و زن بر او گواه گرفت. وكيل رفت و زن را تزويج كرد. سپس زن وكيل را غیابی در حضور دو شاهد عزل كرد ولی این عزل را به اطلاع وکیل نرساند آیا وکالت وکیل در تزویج این زن نافذ است یا این که چون عزل شده نافذ نیست؟ حضرت فرمود: ديگران در اين مورد چه مى‌گويند؟ گفتم: آن ها مى‌گويند: بايد ديد كه آيا عزل از وكالت قبل از تزويج‌ ‌واقع شده يا بعد از آن، اگر قبل از تزويج باشد، وكالت باطل شده و تزويج نیز باطل است و اگر بعد از آن باشد، تزويج صحيح است.

سپس حضرت فرمودند: با اين كه زن به وكيل اطلاع نداده كه او را عزل كرده، فتوا مى‌دهند كه وكيل از وكالت عزل شده است؟ عرض كردم: آرى آن ها تنها در مورد نكاح فتوا مى‌دهند كه عزل وكيل شده است اگر چه به وی ابلاغ نشده باشد، ولى در غير نكاح مثل بیع تنها در صورتى كه وكيل از عزل مطلع شده باشد، وكالت را باطل مى‌دانند و در توجيه اين تفاوت مى‌گويند: مال جايگزين دارد ولى فرج، پس از اين كه از آن فرزندى متولد شد، جايگزينى ندارد. سپس حضرت در مقام اشکال فرمودند: سبحان اللّٰه! چقدر اين حكم ظالمانه و فاسد است! نكاح بسيار سزاوارتر است كه در مورد آن احتياط شود، چون مربوط به موضعى است كه از آنجا فرزند متولد مى‌شود: إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ.

مفاد روایت: زنی به دیگری وکالت در ازدواج می دهد و بعد از این که وکیل او را به ازدواج دیگری در می آورد زن ادعا می کند که وکیل را قبل از عقد ازدواج در حضور دو شاهد از وکالت عزل کرده است قاضی سنی بر اساس شهادت شهود فتوی به عزل وکالت و حکم به بطلان عقد ازدواج می دهد سپس برخی اشکال می کنند: چطور شما قائلید که عزل وکیل در مورد بیع بدون ابلاغ به او محقق نمی شود ولی در اینجا عزل وکیل را بدون ابلاغ نافذ می دانید ما الفرق بینهما؟ در مقام جواب می گویند: در بیع لااقل عوضی به دست موکل می رسد که همان ثمن معامله باشد بر خلاف امر ازدواج که عوضی نصیب زن نمی شود از این جهت عزل وکیل در مورد طلاق بدون ابلاغ نیز نافذ است، وقتی این جواب سنیان به امام رسید حضرت در مقام اشکال فرمودند: إنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ.

در این روایت تصریح شده به این که در مورد امور مرتبط به فرج و استیلاد رعایت احتیاط لازم است محل شاهد این است که امام در مقام رد بر سنی ها رعایت احتیاط را در امور مرتبط به ازدواج و نیز حصول ولد لازم دانسته می فرماید: «إِنَّ النِّكَاحَ أَحْرَى وَ أَحْرَى أَنْ يُحْتَاطَ فِيهِ وَ هُوَ فَرْجٌ وَ مِنْهُ يَكُونُ الْوَلَدُ» حال در ما نحن فیه که با نطفه مرد اجنبی بنا هست فرزندی به دنیا بیاید طبعاً به مقتضای روایت مذکور احتیاط لازم خواهد بود.

‌3. عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ آبَائِهِ أَنَّ النَّبِيَّ قَالَ: لَا تُجَامِعُوا فِي النِّكَاحِ عَلَى الشُّبْهَةِ (وَقِفُوا عِنْدَ الشُّبْهَةِ) يَقُولُ

إِذَا بَلَغَكَ أَنَّكَ قَدْ رَضَعْتَ مِنْ لَبَنِهَا وَ أَنَّهَا لَكَ مَحْرَمٌ وَ مَا أَشْبَهَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَيْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِي الْهَلَكَةِ.[6]

در این روایت پیامبر اکرم فرمودند: «لَا تُجَامِعُوا فِي النِّكَاحِ عَلَى الشُّبْهَةِ» سپس امر به لزوم احتیاط در امور فروج نموده و چنین تعلیل نمودند: فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبْهَةِ خَيْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِي الْهَلَكَةِ.

از مجموع روایات مذکور در لزوم احتیاط امور مربوط به فرج و ولد به ضمیمه بیان مرحوم نائینی ره در تقریب اول بر لزوم احتیاط و نیز ارتکاز متشرعه و همچنین آیاتی که به وجوب حفظ فرج به صورت موکّد امر نموده است، به طور قطع عدم جواز ادخال نطفه مرد اجنبی در رحم زن اجنبیه استفاده می شود نهایتاً اگر در برخی ادله مذکور هم مناقشه شود این امر مانع نمی شود که از مجموع ادله استفاده عدم جواز نماییم هذا فی الحکم التکلیفی و اما الحکم الوضعی:

و اما بررسی حکم وضعی: با قطع نظر از حکم تکلیفی اگر چنین بچه ای بدین وسیله متولّد شد آیا ملحق به همسر این زن است یا به صاحب نطفه، و بالاخره پدر او کیست؟ و آیا تمام آثار فرزند و والدین بر چنین فرزندی جاری است که از جمله آن محرمیت و توارث ...باشد؟ فعلا بحث در مورد ارث است که آیا توارث بین این فرزند با این زن و همسر این زن و یا صاحب نطفه وجود دارد یا خیر؟ اگر نطفه مرد اجنبی به طریق لقاح مصنوعی وارد رحم زن اجنبیه شود و بچه ای از این زن متولد شود چند صورت متصوّر است:

1. تاره یقین داریم که این بچه مستند به نطفه مرد اجنبی نیست «اگر چه به طریقی نطفه فرد اجنبی نیز به رحم این زن منتقل شده است» بلکه می دانیم مستند به همسر شرعی این زن است در این صورت بلا اشکال فرزند ملحق به همسر شرعی زن بوده و توارث بین پدر و ولد ثابت است.

2. و اخری شک داریم که آیا بچه ملحق به همسر این زن است یا ملحق به مرد اجنبی «اگر چه به طریقی نطفه فرد اجنبی نیز به رحم این زن منتقل شده است ولی احتمال دارد فرزند مستند به نطفه همسر شرعی زن باشد نه مرد اجنبی» در این صورت طبق روایات در صورت شک فرزند ملحق به شوهر همین زن است نه مستند به مرد اجنبی و این امر متفق علیه بین

شیعه و سنی است لِقولِ رَسوُلُ الله : الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ.

3. و ثالثه یقین داریم که این فرزند مستند به مرد اجنبی بوده و از نطفه او متولّد شده است در این فرض، قطعاً فرزند به شوهر شرعی این زن ملحق نبوده و توارثی بین آن دو نیست.

سؤال: آیا این فرزند ملحق به مرد اجنبی یعنی صاحب منی است یا خیر؟ طبق قاعده کلی که نتیجه و حاصل هر بذری متعلق به صاحب بذر و صاحب نطفه است این فرزند ملحق به مرد اجنبی می باشد ولی در روایات حکم شده بر این که بین متولد از زنا و پدرش توارثی نیست.

برخی گفته اند با توجه به این که بین متولد از زنا و پدر او یعنی صاحب بذر طبق روایات توارثی نیست در محل بحث که

ادخال نطفه مرد در فرج زن از نظر تکلیفی جائز نبوده و در حکم ملحق به فرزند زنا است در نتیجه توارثی بین مرد اجنبی یعنی صاحب منی و فرزند در این فرض نخواهد بود و از مناسبت حکم و موضوع در مورد عدم توارث پدر و ولدی که از طریق زنا متولد شده استفاده نموده اند که فرزندی که از غیر طریق شرعی متولد شود بین او و پدرش توارثی وجود نخواهد داشت.

و اما نسبت به مادر، چون فرزند از او متولد شده به مقتضای آیه شریفه «إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلاَّ اللاَّئِي وَلَدْنَهُمْ»[7] تمام آثار ولد از جمله محرمیّت و توارث و غیر آن بر مادر و فرزند مترتب می شود چنان که در روایات نیز به این امر تصریح شده است.

در نتیجه از نظر حکم وضعی بعد از قبول حکم تکلیفی «حرمت انتقال نطفه به رحم زن» اگر یقین داریم که فرزند ملحق به شوهر این زن است که توارث بین آن ها وجود دارد و اگر فرزند مشکوک باشد طبق دلیل «الولد للفراش» توارث بین شوهر زن و فرزند محقّق است و اما اگر یقین داریم که فرزند ملحق به مرد اجنبی است بین فرزند و شوهر شرعی زن هیچ گونه نسبتی نبوده و طبعا توارثی نیز وجود ندارد همچنان که بنا به گفته برخی بین مرد اجنبی یعنی صاحب منی و فرزند نیز توارثی وجود ندارد و البته این در صورتی است که چنین فرزندی در حکم ملحق به زانی باشد ولی در مورد مادر تمام احکام فرزندی که از جمله آن صحت توارث باشد جاری است.