درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بررسی استصحاب عدم تذکیه در حیوان مشکوک التذکیه.

خلاصه‌ای از درس گذشته: در بحث دیروز شش مطلب به عنوان مقدّمه بر توضیح فرمایشات مرحوم استاد خویی ره به عرض رسید حاصل آن مقدّمات این است که میته عنوان وجودی و غیر مذکّی عنوان عدمی است هر دو عنوان به حیوانی إطلاق می‌شود که ذهاق روح در آن از غیر طریق شرعی محقّق شده باشد و نسبت عنوان میته با عنوان مذکّی ضدین لا ثالث لهما است ضمناً گفتیم احکامی که در شرع مقدس روی ماهیات رفته نوعاً برای ذات موضوع وضع شده و علم و جهل مکلف مدخلیتی در ثبوت یا نفی حکم ندارند بلکه علم به احکام تنها طریق الی الواقع است و أما أماراتی که شارع مقدس حجیّت آن ها را امضا نموده و به دلیل قطعی حجیّت آن هم ثابت شده است این امارات به منزله علم هستند و قائم مقام علم طریقی می‌شوند حال اگر علم به حکم واقعی نداشتیم و أماره‌ای هم که قائم مقام علم باشد مثل بینه در مسأله وجود نداشته باشد و به تعبیر دیگر دست ما از علم وجدانی و علم تعبدی یعنی أماره و ظن معتبر خالی باشد در اینجا نوبت به اصول عملیه می‌رسد که شارع مقدس در صورت جهل به حکم یا جهل به موضوع برای خروج مکلف از تحیّر در مقام عمل جعل نموده است مثل برائت، احتیاط، استصحاب ، تخییر، أصالة الحلیه، أصالة الطّهارة...

این اصول کاری به واقع و قضایای عقلیه و ملازمات عقلیه ندارند و در صورتی جاری می‌شوند که اثر بلا واسطه شرعی بر آن مترتّب شود بر این اساس اگر مثلاً مستصحب ما یک ملازم عقلی یا عادی داشته باشد و بر آن ملازم عقلی اثر شرعی مترتّب شود استصحاب جاری نمی‌شود و با جریان اصل، نمی‌توان آن ملازم عقلی یا عادی را ثابت کرد و به تبع آن نمی‌توان أثر شرعی مترتّب بر آن واسطه را ثابت کرد از همین قبیل است ما نحن فیه اگر موضوع ما میته باشد استصحاب عدم تذکیه در حیوان مشکوک التذکیه ثابت نمی‌کند که این حیوان میته است تا احکام مختص به میته بر آن مترتّب شود اگر چه لازمه عقلی عدم تذکیه، میته بودن حیوان است «کلما صدق علیه المیته صدق علیه غیر المذکّی» لکن اصول عملیه و از جمله استصحاب فقط وظیفه شرعی ملکف را بیان می‌کند و با لوازم عقلی آن کاری ندارد.

بحث امروز مشتمل بر سه مطلب است:

مطلب اوّل بررسی فرمایشات صاحب مدارک ره در مسأله، مطلب دوّم بررسی فرمایشات صاحب حدائق ره و مطلب سوّم توضیح فرمایشات مرحوم سیّدنا الاستاد خویی ره که فرموده‌اند حیوانی که تذکیه شرعی نشده چهار اثر بر آن مترتّب است: اوّل نجاست بدن حیوان، دوّم حرمت انتفاع از آن، سوّم حرمت اکل و چهارم عدم جواز نماز در اجزای آن از این چهار أثر دو أثر آن مختص به عنوان غیر مذکّی است «حرمت اکل و عدم جواز نماز در اجزای حیوان غیر مذکّی»این دو اثر تنها بر عنوان غیر مذکّی

مترتّب می‌شود نه عنوان میته و دو اثر دیگر تنها بر عنوان میته مترتّب می‌شود «عدم جواز انتفاع از میته، نجاست میته».

مطلب اوّل: بررسی فرمایشات صاحب مدارک ره:

صاحب مدارک ره می‌فرماید: احکام حیوانی که تذکیه شرعی نشده است لو سلمنا که این احکام مترتّب بر عنوان غیر مذکّی شده باشد با این حال نمی‌توان در حیوان مشکوک التذکیه به استناد استصحاب عدم تذکیه حکم به عدم جواز انتفاع از جلد و لحم حیوان و حکم به نجاست آن کنیم زیرا اوّلاً استصحاب در موضوعات و نیز در احکام حجت نیست ثانیاً بر فرض حجیّت استصحاب در موضوعات و شمول آن در ما نحن فیه نهایتاً استصحاب افاده ظن می‌کند و چون طبق برخی از روایات احکام میته مثل نجاست و حرمت أکل تنها به وسیله علم ثابت می‌شود چنان که فرمود: «صل فيها حتى تعلم أنه ميتة بعينه»[1] «ما علمت أنه ميتة فلا تصل فيه» و طبق این دو روایت غایت برای عدم جواز نماز در میته علم به عدم تذکیه ذکر شده است بنابراین چون علم به میته بودن حیوان مشکوک التذکیه نداریم احکام میته جاری نمی‌شود.

به عبارت دیگر از این دو روایت و امثال آن استفاده می‌شود که آنچه موضوع برای حرمت و نجاست میته است علم به میته بودن و غیر مذکّی بودن حیوان است زیرا در این دو روایت غایت حکم به جواز نماز، علم به میته بودن ذکر شده است و بالمفهوم دلالت دارد بر اینکه اگر علم حاصل نشود نماز در اجزای حیوان مشکوک جائز خواهد بود با این بیان دیگر نوبت به استصحاب عدم تذکیه نمی‌رسد تا به مقتضای آن حکم به نجاست و حرمت حیوان مشکوک کنیم زیرا استصحاب نهایتاً ظن آور است و در این روایات مدار در عدم جواز نماز و عدم جواز أکل حیوان، علم به میته بودن ذکر شده است در نتیجه چون در مقابل استصحاب، قاعده مسلم مذکور وجود دارد «اذا علمت انه میته فلا تصل فیها» و غیر مذکّی بودن حیوان هم مشکوک است طبق قاعده، مستفاد از روایات حیوان مشکوک محکوم به طهارت و حلیّت است اما متن دو روایت:

صحیحه حلبی: بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْخِفَافِ الَّتِي تُبَاعُ فِي السُّوقِ فَقَالَ اشْتَرِ وَصَلِّ فِيهَا حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ‌ مَيِّتٌ بِعَيْنِهِ.[2]

روایت أَبِي حَمْزَةَ ثمالی: بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ أَنَّ رَجُلًا سَأَلَ أَبَاعَبْدِ اللَّهِ وَ أَنَا عِنْدَهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَقَلَّدُ السَّيْفَ وَ يُصَلِّي فِيهِ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ الرَّجُلُ إِنَّ فِيهِ الْكَيْمُخْتَ قَالَ وَ مَا الْكَيْمُخْتُ قَالَ جُلُودُ دَوَابَّ مِنْهُ مَا يَكُونُ ذَكِيّاً وَ مِنْهُ مَا يَكُونُ مَيْتَةً فَقَالَ مَا عَلِمْتَ أَنَّهُ مَيْتَةٌ فَلَا تُصَلِّ فِيهِ.[3]

مناقشه استاد أشرفی در کلام صاحب مدارک ره:

اینکه فرمودید تمسّک به استصحاب عدم تذکیه برای إثبات نجاست و حرمت حیوان مشکوک التذکیه صحیح نیست به جهت اینکه استصحاب علم آور نیست و طبق دو روایت فوق باید علم به عدم تذکیه حاصل شود این کلام با توجّه به مقدّماتی که مشروحاً در بحث دیروز به عرض رسید صحیح نیست زیرا علم در این دو روایت که غایت ذکر شده مسلّماً به عنوان کاشفیت و طریقیت الی الواقع لحاظ شده است نه اینکه علم موضوعیّت در ثبوت حکم داشته باشد زیرا احکام الهی برای ذات موضوع و در ما نحن فیه حرمت نماز در اجزای میته برای ذات میته وضع شده است و علم در اینجا نه جزء موضوع است و نه تمام موضوع با این بیان مفاد روایت این است: در صورتی که احراز نشود که لباس از اجزای حیوان میته تهیه شده است نماز خواندن در آن جائز است ولی اگر احراز شود نماز در آن جائز نیست.

در مقدّمات بحث دیروز گفتیم هر آنچه که شارع مقدس حجیّت آن را امضا نموده است قائم مقام علم طریقی می‌شود از جمله استصحاب و بینه... و خود صاحب مدارک ره نیز قبول دارد که بیّنه قائم مقام علم می‌شود لذا فرموده نماز در جلد مشکوک التذکیه جائز است مگر اینکه علم به عدم تذکیه حاصل شود یا بینه بر عدم تذکیه قائم شود پس اجمالا خود ایشان نیز قبول دارد که علم ملحوظ در اینجا طریقی است و بینه به عنوان اماره ظن آور قائم مقام آن می‌شود لکن این امر إختصاص به بینه ندارد بلکه هر آنچه شارع مقدس حجیّت آن را امضا نموده باشد قائم مقام علم طریقی می‌شود فلذا اینکه فرمودید استصحاب چون مفید ظن است إعتباری ندارد در جواب می‌گوییم درست است که استصحاب ظن آور است ولی چون حجیّت استصحاب از روایات معتبر مثل صحیحه زراره استفاده می‌شود قائم مقام علم طریقی می‌شود اگر چه در اینکه استصحاب اصل است یا اماره اختلاف است ولی أصل حجیّت استصحاب در علم اصول أمر مسلّمی است.

مطلب دوّم: بررسی فرمایشات صاحب حدائق ره در مسأله:

صاحب حدائق ره معتقد است تمسّک به استصحاب عدم تذکیه برای حکم به نجاست و عدم جواز نماز در اجزای حیوان

مشکوک التذکیه صحیح نیست زیرا مخالف با قواعد مسلم فقهی مستفاد از روایات است که غایت طهارت و حلیّت، علم به نجاست و علم به حرمت بیان شده است طبق این روایات جلد و لحم مطروح در بیابان و مشکوک التذکیه محکوم به طهارت و حلیّت است از جمله این روایات: «کل شیء طاهر حتی تعلم انه نجس»«كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ»[4] كُلُّ شَيْ‌ءٍ نَظِيفٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ قَذِرٌ فَإِذَا عَلِمْتَ فَقَدْ قَذِرَ وَ مَا لَمْ تَعْلَمْ فَلَيْسَ عَلَيْكَ. [5]

مناقشه استاد أشرفی در کلام صاحب حدائق ره:

﴿الجواب هو الجواب﴾ در جواب از این إشکال می‌گوییم عیب شما اخباریین این است که توجّه به قواعد مسلّم نزد اصولیین ندارید آری درست است که قاعده طهارت و قاعده حلیّت دو اصل از اصول عملیه هستند لکن وقتی نوبت به اصل می‌رسد که مکلف علم به تکلیف نداشته باشد و اماره معتبرِ قائم مقام علم نیز در مسأله وجود نداشته باشد بعد از این دو نوبت به اصل عملی میرسد که شارع مقدس در صورت جهل به حکم یا جهل به موضوع برای خروج مکلف از حالت تحیّر وضع نموده است.

لکن این امر در اصول جزء مسلّمات است که استصحاب در تعارض با اصول عملیه مقدّم می‌شود حال استصحاب یااماره است یا اصل محرز بنابراین با وجود استصحاب که اماره است و به منزله علم تعبدی است نوبت به قاعده طهارت و حلیّت که اصل عملی است نمی‌رسد «الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل»و یا استصحاب اصل محرز است که در این صورت نیز حاکم و مقدّم بر اصول عملیه دیگر است زیرا اصل محرز موضوعی است بنابراین باجریان استصحاب نوبت به أصالة الطّهارة وأصالة الحلیة نمی‌رسد.

تا به این جا ثابت شد که استصحاب عدم تذکیه در جلد و لحم حیوان مطروح در بیابان و حیوان مشکوک التذکیه، به عنوان طریق الی الواقع جاری شده و احکام مترتّب بر آن نیز ثابت می‌شود عمده چیزی که موجب برای مناقشات مذکور شده این است که گمان شده علمی که غایت برای نجاست و حرمت ذکر شده علم موضوعی است نه علم طریقی تا حجت معتبر مثل استصحاب قائم مقام آن شود فالمتحصل انه لا إشكال في جريان استصحاب عدم التذكية على تقدير كون الأحكام المتقدمة مترتّبة على عنوان غير المذكى عند الشك في التذكية.

مطلب سوّم توضیح فرمایشات مرحوم سیّدنا الاستاد خویی ره

مرحوم استاد خویی ره می‌فرماید: در خصوص حیوانی که تذکیه نشده چهار اثر مترتّب است: اوّل نجاست آن، دوّم حرمت انتفاع از آن مطلقاً، طبق روایت علی بن مغیره، سوّم حرمت اکل و چهارم عدم جواز صلاة در اجزای حیوانی که تذکیه نشده است از این چهار أثر دو أثر آن مترتّب بر عنوان غیر مذکّی و دو اثر دیگر آن مترتّب بر عنوان میته است.

أما دو أثری که مترتّب بر عنوان غیر مذکّی است: اوّل حرمت اکل غیر مذکّی، که به مقتضای مفهوم در آیه شریفه ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ ....و مَا أَكَلَ السَّبُعُ إِلاَّ مَا ذَكَّيْتُمْ﴾[6] أکل لحم حیوان غیر مذکّی جائز نیست، دوّم عدم جواز نماز در اجزای حیوان غیر مذکّی به مقتضای مفهوم در موثّقة ابن بكير و دیگر روایات «فان كان مما يؤكل لحمه فالصلاة في وبره و بوله و شعره و روثه و كل شي‌ء منه جائز إذا علمت أنه ذكي و قد‌ ذكاه الذبح» به مقتضای مفهوم در این روایت نماز در اجزای حیوان غیر مذکّی جائز نیست «اذا علمت انه ذکی صل فیها» و هکذا مفهوم موثّقة سماعة«إذا رميت و سميت فانتفع بها» أي إذا ذكيتها صل فیها و إذا لم یذک فلا تصل فیها.

و أما دو اثری که مترتّب بر عنوان میته است: اوّل نجاست میته و دوّم عدم جواز انتفاع از میته است طبق موثّقه سماعه: «سَأَلْتُهُ عَنْ جُلُودِ السِّبَاعِ يُنْتَفَعُ بِهَا؟ قَالَ إِذَا رَمَيْتَ وَ سَمَّيْتَ فَانْتَفِعْ بِجِلْدِهِ وَ أَمَّا الْمَيْتَةُ فَلَا» حال سؤال این است که آیا می‌توان با استصحاب عدم تذکیه میته بودن حیوان مشکوک را إثبات کرد و آثار مختص به میته را که نجاست و عدم جواز انتفاع از آن باشد مترتّب بر آن کرد یا خیر؟ اگر استصحاب جاری شود هر چهار اثر بر حیوان مشکوک مترتّب می‌شود لکن در ضمن مقدّمات گفتیم استصحاب عدم تذکیه، میته بودن حیوان را ثابت نمی‌کند زیرا میته بودن از آثار عقلی مترتّب بر مستصحب است فلذا می‌توان طبق اصل طهارت آثار طهارت را بر حیوان مشکوک التذکیه بار نمود بر این اساس مرحوم استاد خویی ره فتوی داده‌اند: جلودی که از خارج آورده می‌شود اگر علم به عدم تذکیه آن نداشته باشیم محکوم به طهارت است و انتفاع از آن در غیر اکل و نماز جائز خواهد بود.

مطلب چهارم:

مناقشه استاد أشرفی در کلام مرحوم استاد خویی ره: به حسب برخی روایات از عدم تذکیه تعبیر به میته شده است از این روایات استفاده می‌شود که در شرع مقدس میته عین غیر مذکّی است نه اینکه میته ملازم با غیر مذکّی باشد تا بگوییم با استصحاب عدم تذکیه میته بودن حیوان ثابت نمی‌شود بنابراین چون در لسان روایات عدم مذکّی عین میته شمرده شده است استصحاب عدم تذکیه مساوق با میته بودن حیوان است از این جهت با استصحاب عدم تذکیه تمام آثار میته در حیوان مشکوک جاری می‌شود.