< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد اشرفی

98/11/15

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم آب مشتبه به نجس، جریان قاعده فراغ در آب مشتبه

المسألة الحادية عشرة: إذا كان هناك ماءان توضّأ بأحدهما أو اغتسل، و بعد الفراغ حصل له العلم بأنّ أحدهما كان نجساً، و لا يدري أنّه هو الّذي توضّأ به أو غيره، ففي صحّة وضوئه أو غسله إشكال؛ إذ جريان قاعدة الفراغ[1] هنا محلّ إشكال[2] و أمّا إذا علم بنجاسة أحدهما المعيّن و طهارة الآخر فتوضّأ، و بعد الفراغ شكّ في أنّه توضّأ من الطاهر أو من النجس، فالظاهر صحّة وضوئه، لقاعدة الفراغ؛ نعم، لو علم أنّه كان حين التوضّؤ غافلًا عن نجاسة أحدهما، يشكل جريانها.[3]

صاحب عروه ره در أحکام آب مشتبه تعدادی از مسائل علم إجمالی را مطرح نموده که همه آن ها محل ابتلا نیست ذکر این فروع متعدد توسط سید ره به جهت اظهار علم و نشانه تسلّط ایشان بر مسائل اصولی بوده است و شاید به این جهت بوده که احتمال می داده کتاب شریف عروه به جهت جامعیّتی که دارد بعداً مرجع در فقه واقع خواهد شد مرحوم سید ره در مسأله یازدهم می فرماید در صورتی که فرد با یکی از دو آب وضو بگیرد و بعد از وضو علم إجمالی به نجاست احدهما پیدا کند و نداند كه آیا با آب نجس وضو گرفته یا با آب طاهر، صحت وضوی او محل اشکال است زیرا جریان قاعده فراغ در این فرض مشکل است مرحوم سیدنا الأستاد خویی ره و مرحوم أستاد شیخ حسین حلی ره در عدم جریان قاعده فراغ در فرض مذکور بیانی دارند که ذیلاً به آن اشاره می شود:

بیان أستاد خویی ره در علت عدم جریان قاعده فراغ در فرض مذکور:

روایاتی که مستند قاعده فراغ است تعبّد محض نیست بلکه اشاره به امر ارتکازی عقلایی دارد که اگر کسی عملی را انجام دهد و بعد از عمل شک کند که آیا عملش را صحیح و تام الاجزاء و الشرائط بجای آورده یا خیر، چنانچه حین العمل ملتفت بوده و یا لااقل احتمال التفات را می داده و از طرفی غرضش هم امتثال امر و فراغ ذمه از تکلیف بوده است اگر بعد از عمل احتمال دهد که نقصی در عمل او واقع شده یا نه، طبق امر ارتکازی عقلایی نباید به شک خود اعتنا کند «لأنه خلاف فرض التفاته، و نقض لغرضه أعني إفراغ ذمته» بر این اساس اگر هنگام وضو توجه و التفات نداشته که احد الانائین طاهر و دیگری نجس است بلکه غافل محض بوده و فکر می کرده هر دو آب طاهر است و به صورت تصادفی با یکی از دو ظرف وضو گرفته و بعد از وضو علم إجمالی به نجاست احد الانائین پیدا کرده است در این جا قاعده فراغ جاری نمی شود از جمله روایاتی که مستند قاعده فراغ است و اشاره به همین امر ارتکازی عقلایی دارد «هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ حِينَ يَشُكُّ» موثقه ابن بکیر است:

عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ بُكَيْرِ بْنِ أَعْيَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ حِينَ يَشُكُّ.[4]

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: إِنْ شَكَّ الرَّجُلُ بَعْدَ مَا صَلَّى فَلَمْ يَدْرِ أَ ثَلَاثاً صَلَّى أَمْ أَرْبَعاً وَ كَانَ يَقِينُهُ حِينَ انْصَرَفَ أَنَّهُ كَانَ قَدْ أَتَمَّ لَمْ يُعِدِ الصَّلَاةَ وَ كَانَ حِينَ انْصَرَفَ أَقْرَبَ إِلَى الْحَقِّ مِنْهُ بَعْدَ ذَلِكَ.[5]

بیان أستاد شیخ حسین حلی ره در علت عدم جریان قاعده فراغ در فرض مذکور:

مرحوم شیخ حسین حلی وجه عدم جریان قاعده فراغ را از راه دیگری ثابت نموده است این بزرگوار معتقد است که از روایات باب استفاده می شود که اگر در شرط یا جزئی که مربوط به عمل مکلف است شک کردیم که آیا مأتیّ به موافق با مأمور به بوده است یا خیر در چنین موردی قاعده فراغ جاری است ولی چیزی که خارج از عمل و اختیار مکلف است مورد قاعده فراغ نیست زیرا مورد قاعده فراغ در جایی است که شک راجع به فعل مکلف باشد مثلا اگر کسی به سمتی نماز بخواند و بعد از نماز شک کند که آیا نمازش در جهت قبله بوده یا خیر یعنی در تحقق قبله در نماز شک کند چون قبله امر تکوینی و خارج از اختیار مکلف است قاعده فراغ در آن جاری نمی شود و تنها در جایی جاری است که شک در خصوصیات عملی باشد که در اختیار مکلف باشد مثل شک در سجده یا رکوع و .... بنابراین احتمال نقص اگر تنها مربوط به عمل مکلف باشد قاعده فراغ جاری می شود و الا جاری نمی شود از همین قبیل است ما نحن فیه که فرد وضو گرفته و نمی داند آب طاهر بوده یا نجس در اینجا چون طهارت و نجاست آب امر واقعی و خارج از اراده و اختیار مکلف است قاعده فراغ، إثبات صحت وضو را نمی کند.[6]

مناقشه أستاد أشرفی : این کلام قابل نقض است زیرا درست است که قبله در اختیار مکلف نیست ولی استقبال الی القبله فعل مکلف و امر اختیاری اوست همچنین طهارت و نجاست اگر چه در اختیار مکلف نیست و خارج از اختیار مکلف و امر نفسانی است ولی رفع حدث و ایجاد طهارت در اختیار مکلف است بر این اساس اگر در صحت طهارت شک کردیم از این جهت منعی از جریان قاعده فراغ نیست و به نظر ما کلام مرحوم أستاد خویی ره در وجه عدم جریان قاعده فراغ صحیح به نظر می رسد.

برخی از بزرگان از روایت حسین بن أَبي الْعلَاءِ استفاده کرده اند که قاعده فراغ مطلقا جاری می شود ولو این که فرد حین العمل ملتفت نباشد محل شاهد جمله اخیر روایت است که امام فرمودند: «إِنْ نَسِيتَ حَتَّى تَقُومَ فِي الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُكَ أَنْ تُعِيدَ الصَّلَاةَ» یعنی اگر فرد فراموش کند انگشتر خود را هنگام غسل جابجا کند یا هنگام وضو بچرخاند و در وسط نماز متذکر شود وضو و غسل او صحیح است.

مورد روایت جایی است که فرد در هنگام وضو یا غسل از چرخاندن یا جابجایی انگشتر به طور کلی غافل بوده است و رسیدن آب به زیر انگشتر ممکن است به صورت تصادفی صورت گرفته باشد زیرا فرد متذکر نبوده تا آب را به زیر انگشتر برساند با این حال بعد فراغ از عمل امام حکم به صحت وضو نمودند از این کلام استفاده می شود که شک بعد از فراغ اعتباری ندارد ولو این که فرد حین العمل متذکر و ملتفت نبوده که عمل را صحیح و تام الاجزاء و الشرائط انجام دهد.

عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ أَبِي الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَكَانِهِ وَ قَالَ فِي الْوُضُوءِ تُدِيرُهُ فَإِنْ نَسِيتَ حَتَّى تَقُومَ فِي الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُكَ أَنْ تُعِيدَ الصَّلَاةَ.[7]

جواب مرحوم أستاد خویی ره: آنچه در وضو و غسل لازم است تنها رساندن آب به زیر انگشتر است فلذا این روایت اشاره به امر تعبدی استحبابی نسبت به غسل و وضو دارد که در مورد غسل جابجا کردن انگشتر و در وضو چرخاندن آن کافی است و در صورت نسیان این امر مستحب وضو یا غسل صحیح است نه این که در مقام بیان این باشد که اگر احتمال عدم وصول آب به زیر انگشتر را دادی به جهت فراغ از وضو به شکت اعتنا نکن.

مرحوم أستاد خویی ره می فرماید تعلیل به أذکریّت حین العمل در روایات شاهد بر این است که قاعده فراغ فقط در جایی جاری می شود که فرد حین العمل ملتفت باشد «هو حين يتوضأ أذكر منه حين يشك» از این تعلیل استفاده می شود که قاعده فراغ اشاره به امر ارتکازی عرفی دارد که هر کسی عملی را انجام می دهد اگر شک کند که آیا عملش را صحیح و تام الاجزاء و الشرائط بجای آورده یا خیر، در صورتی که حین عمل ملتفت بوده و غرضش امتثال امر و فراغ ذمه از تکلیف بوده است نباید به شک خود اعتنا کند چه آن که به طبع اولی شخص مکلف توجه دارد که وظیفه را درست انجام دهد فلذا اگر حین العمل توجه و التفات به عمل خود نداشته قاعده فراغ جاری نمی شود در نتیجه روایاتی که در آن صحت عمل تعلیل شده به أذکریّت حین العمل اشاره به همین امر ارتکازی عقلایی دارد.

مرحوم أستاد حلی ره معتقد است که ذکر أذکریّت در روایات وضو از باب حکمت و فلسفه حکم بوده است «نه علت تا معمم و مخصص باشد و منحصر شود قاعده به موردی که فرد ملتفت حین العمل باشد چنان که أستاد خویی ره قائل بدان شده است» مثل اختلاط میاه که به عنوان حکمت وجوب عده برای زن مطلقه ذکر شده است و یا زائل شدن بوی بد از بدن که حکمت برای استحباب غسل جمعه ذکر شده است لکن از روایات باب استفاده می شود که اگر در شرط یا جزئی که مربوط به عمل مکلف است شک کردیم در این صورت قاعده فراغ جاری می شود ولی چیزی که خارج از اختیار مکلف است مورد قاعده فراغ نیست فلذا از این جهت در ما نحن فیه قاعده فراغ جاری نمی شود.

جواب دیگر: برخی گفته اند روایاتی که در آن قید أذکریّت آمده است در مقام بیان علت است نه حکمت زیرا حکمت در جایی إستعمال می شود که غایت عمل باشد مثلا در مورد غسل جمعه زائل شدن بوی نامطلوب بدن که غایت غسل است حکمت برای غسل جمعه ذکر شده است و یا در مورد زن مطلقه اختلاط میاه حکمت برای وجوب عده ذکر شده است و این حکمت غایت عمل است بر این اساس چون أذکریّت حین العمل غایت برای عدم اعتبار شک بعد از عمل نیست بلکه أذکریّت و التفات حین العمل مربوط به اثنای عمل است در نتیجه أذکریّت نمی تواند حکمت برای قاعده فراغ باشد بلکه علت برای آن است.

با این بیان می توان از کلام مرحوم خویی ره دفاع کرد که ذکر أذکریّت در روایات حکمت نیست بلکه علت برای عدم اعتبار شک بعد از عمل است و اشاره به ارتکاز عرفی دارد در هر صورت حق آن است که در بخش اول مسأله قاعده فراغ جاری نمی شود و اما اگر از اول می داند احد الانائین طاهر و دیگری نجس است و حین الوضو توجه به این امر هم دارد اگر بعد از وضو شک کند که آیا با آب طاهر وضو گرفته یا با آب نجس، شک او اعتباری ندارد و قاعده فراغ بلا اشکال جاری می شود زیرا کسی که می داند که وضو باید با آب طاهر باشد علی القاعده توجه هم داشته که با آب طاهر وضو بگیرد فلذا مرحوم سید ره در بخش دوم مسأله مذکور می فرماید: «أمّا إذا علم بنجاسة أحدهما المعيّن و طهارة الآخر فتوضّأ و بعد الفراغ شكّ في أنّه توضّأ من الطاهر أو من النجس، فالظاهر صحّة وضوئه، لقاعدة الفراغ»

مسألة 12: إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبيّة، لا يحكم عليه بالضمان إلّا بعد تبيّن أنّ المستعمل هو المغصوب. فرع دیگر در

مسأله دوازدهم: الا بعد عن تبین[8]

هر گاه فرد يكى از دو آب مشتبه به غصبيّت را تلف کند مثلاً وضو بگیرد حكم‌ به ضمان نمی شود مگر بعد از آن كه ظاهر شود كه مغصوب همان بوده كه با آن وضو گرفته و یا در آن تصرف کرده است.

در صورتی که فرد می داند یکی از دو إناء به طور معین متعلق به او و دیگری به طور معین متعلق به دیگری است اگر وضو بگیرد و بعد از وضو علم إجمالی به غصبیت احدهما پیدا کند و شک کند که ایا با آب غصبی وضو گرفته یا با آب مباح طبق آنچه گفتیم در اینجا قاعده فراغ جاری می شود زیرا حین العمل ملتفت بوده است و اما اگر علم إجمالی به غصبیت احدهما قبل از وضو حادث شود به مقتضای علم إجمالی تصرف در هیچ یک از دو إناء جائز نیست و اما مسأله مذکور در خصوص ضمان است که اگر فرد با احد الانائینن که علم إجمالی به غصبیت احدهما دارد وضو بگیرد اعم از این که حین العمل ملتفت باشد یا نباشد آیا ضمان بر او ثابت است یاخیر؟ در این صورت سید ره می فرماید ضامن نیست مگر این که علم پیدا کند كه مغصوب همان بوده كه با آن وضو گرفته است زیرا ضمان منوط به این است که بدانم اولاً این مال، مال غیر است ثانیا آن را تلف کرده ام.

توضیح ذلک: موضوع حکم تارة بسیط است و اخری مرکب مثلا موضوع حرمت تصرف در مال غیر مرکب است از این که اولا مال متعلق به غیر باشد ثانیاً فرد مال غیر را تلف کرده باشد و در ما نحن فیه اگر چه علم به اتلاف آب دارد ولی مال غیر بودن آن که جزء دوم از موضوع ضمان است ثابت نیست ظبعاً ضمان هم ثابت نیست و اصل برائت از ضمان است.

در نتیجه اگر چه اتلاف مسلم است ولی اتلاف مال غیر مشکوک است یعنی شک دارم که آیا اتلاف مال غیر که جزء دوم ضمان است محقّق شده تا ضامن باشم یا محقّق نشده تا ضامن نباشم و چون شک داریم اصل عدم ضمان جاری می شود و به طور کلی هر کجا موضوع متیقن باشد حکم آن موضوع هم متیقن است و اگر تحقق موضوع مشکوک باشد حکم آن هم مشکوک خواهد بود از همین قبیل است موضوع مرکب که اگر هر دو جزء آن حاصل شده باشد حکم مترتّب است ولی اگر حتی یک جزء آن مشکوک باشد حکم مترتّب نمی شود آری اگر یک جزء مرکب بالوجدان و جزء دیگر آن به اصل ثابت شود در این صورت هم حکم ثابت می شود و در ما نحن فیه چون جزء دومِ ضمان، ثابت نیست ولو بوسیله اصل، ضمان ثابت نیست.

 


[1] مكارم الشيرازي: بل لو جرت القاعدة، أشكل الأمر من جهة العلم الإجمالي بنجاسة يده و بطلان وضوئه أو نجاسة الإناء الباقي.‌.
[2] الخوئي: و الأظهر بطلان الوضوء في ما إذا كان الطرف الآخر أو ملاقيه باقياً، و إلّا فالوضوء محكوم بالصحّة‌.
[3] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌1، ص: 115.
[6] قال الحلی ره: إن العمل لدى المكلف إذا كانت صورته غير محفوظة لديه و كان يحتمل زيادته و نقيصته- كمن شك في صلاته أنه جاء بالذكر أو لا، أو جاء بالجزء أو الشرط الفلاني أو لا- فإن قاعدة الفراغ تصحح له أنه جاء بالعمل كاملا و إن احتمال الزيادة و النقيصة ملغى في نظر الشارع. أما إذا كان العمل لديه معلوما و صورته محفوظة و لكنه لا يدري أن الواقع ينطبق على المأتي به أولا، فهذا خارج عن مورد القاعدة (مثلا) لو صلى إلى جهة معينة ثم شك في أنها قبلة لتكون صلاته صحيحة أو ليست بقبلة لتكون فاسدة فقاعدة الفراغ لا تجري في هذا المثال، و لا تصحح أن تلك الجهة التي صلى إليها قبلة، لأن موارد جريانها ما كان الشك فيها راجعا إلى فعل المكلف نفسه، و أنه نقص في العمل أو زاد.و من الواضح أن تطبيق الواقع على ما فعله المكلف ليس واقعا تحت قدرته و إرادته، فالقاعدة لا تجري فيه.. دليل العروة الوثقى، ج‌1، ص: 254‌
[8] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌1، ص: 116.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo