< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد اشرفی

98/10/04

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: أحکام آب مشکوک

فصل في حكم الماء المشكوك نجاسته: الماء المشكوك نجاسته طاهر إلا مع العلم بنجاسته سابقاً و المشكوك إطلاقه لا يجري عليه حكم المطلق إلا مع سبق إطلاقه و المشكوك إباحته محكوم بالإباحة‌ إلا مع سبق ملكية الغير أو كونه في يد الغير المحتمل كونه له‌.[1]

مرحوم سید ره در این فصل حکم سه قسم از اقسام آب مشکوک را بیان نموده است قسم اول آب مشکوک النجاسة قسم دوم آب مشکوک الإطلاق بحث از این دو قسم در جلسه قبل گذشت و اما قسم سوّم آب مشکوک الاباحه است در جایی که شک داریم که آیا تصرف در این آب جائز است یا خیر مرحوم سید ره طبق قاعده اولیه «كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ»[2] حکم نمودند که استفاده و تصرف در این آب مطلقا جائز و مباح است خواه تصرف عادی باشد خواه تصرف متوقف بر ملک، مگر این که حالت سابقه آن ملک غیر باشد یا در یدِ غیر باشد که در صورت اول إستصحاب بقای ملکیّت غیر جاری می شود و در صورت دوم طبق قاعده ید حکم به ملکیّت غیر شده و اصالة الید به عنوان اماره مقدم بر اصالة الحلیه می شود.

سیدنا الأستاد ره مسأله آب مشکوک الاباحه را در دو جهت بررسی نموده است جهت اول در حکم تصرفات عادی غیر متوقف بر ملکیّت مثل اکل، شرب، وضو، غسل و مانند آن، جهت دوم در حکم تصرفات متوقف برملکیّت مثل بیع و هبه و مانند آن.

اما جهت اول یعنی حکم مسأله در تصرفات غیر متوقف بر ملکیّت بحث از آن در جلسه قبل گذشت و گفتیم طبق قاعده اولیه «كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ»[3] جمیع انتفاعات و تصرفات غیر متوقفه بر ملک جائز خواهد بود خلافاً للشیخ الانصاری که اصل اولی در اموال را طبق روایت محمد بن زید طبری حرمت تصرف دانسته است کیفیت استدلال و مناقشه أستاد به کلام مرحوم شیخ ره در جلسه قبل گذشت.

و اما جهت دوم که حکم مسأله در تصرفات متوقف بر ملکیّت باشد، وجوهی برای تردید در ملکیّت از جهت اباحه تصرفات مالکانه و عدم اباحه تصرفات مالکانه، متصور است که هر یک به صورت مجزی بررسی می شود:

اما وجه اول تردید در اباحه تصرف متوقف بر ملک: وجه اول تردید آن است که آب مشکوک مسبوق به اباحه و حلیّت باشد یعنی حالت سابقه آن حلیّت تصرف بوده لکن بعداً فردی بواسطه حیازت مالک آن شده است و حیازت کننده مردّد است بین خود فرد و بین دیگری به این صورت که فرد نمی داند آیا خودش حیازت کرده تا تصرف مالکانه در آب جائز باشد یا دیگری حیازت کرده تا تصرف مالکانه در آن جائز نباشد مقتضای اصل، جواز تصرف مالکانه در آن است زیرا فرد می تواند إستصحاب عدم حیازت غیر را جاری کرده و به ضّم حیازت فعلی خودش در حال حاضر موضوع ملکیّت محقّق می شود و می تواند جمیع تصرفات متوقف بر ملکیّت را انجام دهد.

ان قلت: إستصحاب عدم حیازت غیر معارض است با إستصحاب عدم حیازت خود فرد و هر دو إستصحاب به تعارض تساقط می کنند.

قلت: إستصحاب عدم حیازت خود فرد جاری نمی شود مگر بنابر اصل مثبت که إثبات مالکیّت غیر باشد و اصل مثبت حجّت نیست و بر فرض حجیت إستصحاب عدم حیازت خود فرد با عدم حیازت غیر ، تعارض و تساقط می کنند در نتیجه حکم آب موجود حکم مباحات اصلیه خواهد بود که هیچ یک قبلاً مالک آن نشده و لذا فرد موجود آن را حیازت نموده و مالک خواهد شد در نتیجه تصرفات متوقف بر ملک برای او جائز خواهد بود.

اما وجه دوم تردید در اباحه تصرف متوقف بر ملک: وجه دوم آن است که آب مشکوک مسبوق به اباحه و حلیّت نباشد بلکه مال از اول یا ملک خود این فرد بوده است یا ملک غیر مثل این که آبی مردّد است و نمی داند آیا متعلق به چاه خود فرد است یا متعلق به چاه دیگری و یا تخم مرغ یا میوه مردّد است که متعلق به خود فرد بوده است یا متعلق به همسایه در این فرض هیچ یک از آثار ملکیّت فرد و ملکیّت غیر بر این مال مشکوک «یا آب مشکوک» مترتّب نمی شود.

اما ملکیّت خود فرد ثابت نیست به مقتضای إستصحاب عدم دخول آن در ملک فرد، این إستصحاب نمی تواند معارض شود با إستصحاب عدم دخوله فی ملک الغیر زیرا اثری بر آن مترتّب نمی شود الا علی القول بالاصل المثبت و در صورت جریان اصل نهایتاً به تعارض هر دو اصل ساقط می شوند و اصل عدم صحه بیع و عدم انتقال مبیع به مشتری نیز جاری می شود زیرا مالکیّت احراز نشده و طبق قاعده لا بیع الا فی ملک و لا هبه الا فی ملک» تصرف مالکانه در آن جائز نخواهد بود در این فرض تصرفات غیر مالکانه مثل اکل و شرب یا وضو و غسل جائز خواهد بود.

و اما حصول ملکیّت برای دیگری ثابت نیست زیرا اثری بر إستصحاب عدم دخول در ملک خود فرد مترتّب نمی شود چون اصل مثبت است و بر فرض اغماض از این اشکال با إستصحاب عدم دخول تخم مرغ یا میوه در ملک غیر متعارض و متساقط است، سرانجام شک می کنیم با بیع آن به غیر آیا غیر، مالک می شود یا خیر إستصحاب عدم دخول فی ملک الغیر «اعنی المشتری» جاری شده در نتیجه حکم متوقف بر ملکیّت یعنی صحت بیع یا هبه مترتّب نخواهد شد.

اما وجه سوّم تردید در اباحه تصرف متوقف بر ملک: وجه سوّم آن است که آب مشکوک یقیناً مسبوق به ملکیّت غیر بوده و ملکیّت او هم زائل شده است لکن حین زوال ملکیّت مالک اول علم إجمالی داریم که آن مال یا به خود او منتقل شده یا به دیگری یعنی امر دائر است بین این که آیا خود فرد مال را خریده تا مالک آن شده باشد یا دیگری خریده تا ملک دیگری شده باشددر این صورت نیز هیچ یک از تصرفات متوقف بر ملک جائز نخواهد بود زیرا إستصحاب عدم دخول در ملک فرد اول جاری می شود و این إستصحاب با إستصحاب در طرف دیگر معارض نیست مگر بنابر حجیت اصل مثبت بلکه اگر قائل به جریان إستصحاب کلی در قسم سوّم شویم ملکیّت غیر ثابت شده و تصرف مالکانه برای بایع یا راهن در آن طبق این إستصحاب برای خود فرد جائز نخواهد بود فلذا اگر إستصحاب قسم سوّم کلی را حجّت بدانیم می توان ملک غیر را ثابت کرد.

توضیح ذلک: إستصحاب کلی بر سه قسم است:

1. إستصحاب كلّى قسم أوّل: در اين قسم، كلّى سابقاً در ضمن فرد معيّن محقّق شده سپس شك داریم در بقاى کلی به جهت شك در بقاى فرد مانند تحقّق‌كلّى انسان در ضمن وجود زید در خانه سپس شك در بقاء کلی انسان به جهت احتمال خروج زید از خانه در این صورت اگر در وجود انسان یا وجود زید در خانه اثر شرعی مترتّب شود هم می توان إستصحاب بقاء کلی انسان را جاری نمود و هم إستصحاب بقاء زید.

2. إستصحاب كلّى قسم دوم: در این قسم، كلّى سابقاً در ضمن فرد مردّد بين دو چيز، محقّق شده است كه اگر آن موجود، فرد أوّل باشد، بقاى كلّى يقينى است و چنانچه فرد دوم باشد، زوال آن يقينى است مثل این که یقین داریم حیوانی قطعا وارد خانه شده ولی آن حیوان مردّد است بین پشه که قصیر العمر است و تا الآن قطعاً باقی نمانده و بین فیل که طویل العمر است و تا الآن قطعا باقی مانده است در اینجا می توان إستصحاب بقاء کلی یعنی حیوان را جاری نمود.

3. إستصحاب كلّى قسم سوّم: در اين قسم، كلّى سابقاً در ضمن فرد خاصی محقّق شده و علم به زوال آن فرد داریم ولی احتمال بقاء كلّى در ضمن فرد دیگری داده می شود، تحقق فرد دوم ممكن است همزمان با حدوث فرد أوّل يا مقارن با زوال آن باشد، این قسم نیز خود سه نوع است و معروف نزد اصوليین، عدم حجيّت إستصحاب در تمام اقسام آن، جز قسم سوّم آن است؛ که تفاوت بین فرد از یک کلی به شدت و ضعف باشد مثل این که قبلاً در خانه نوری وجود داشته و آن نور قوی از بین رفته ولی احتمال می دهیم نور ضعیفی از آن باقی مانده باشد این قسم سوّم از قسم سوّم إستصحاب کلی است که برخی آن را جاری می دانند ولی در ما نحن فیه از قبیل زوال فرد سابق کلی و احتمال حدوث فرد دیگری از همان کلی در وقت زوال فرد اول است مثلا کلی انسان محقّق شده در ضمن زید حال یقین داریم که زید از خانه خارج شده ولی احتمال می دهیم که هم زمان با وجود زید در خانه عمر هم داخل خانه بوده و یا هنگام خروج زید عمر داخل شده باشد و نتیجتاً کلی در ضمن فرد دوم موجود باشد.

تطبیق إستصحاب قسم سوّم در ما نحن فیه: این مال یا آب قبل از انتقال به خود این فرد یا فرد دیگری که مثلاً علم إجمالی به مالکیّت احدهما داریم یقینا داخل در ملک فرد ثالث بوده است که مراد مالک اولیه باشد بعد از انتقال از مالک اولیه احتمال می دهیم در بقاء ملکیّت عنوان کلی غیر در ضمن فرد دوم در این صورت اگر إستصحاب بقاء ملکیّت غیر جاری شود به مقتضای آن جائز نیست تصرف مالکانه خود این فرد در این مال علاوه بر این که تصرفات غیر مالکانه نیز «بنابر جریان إستصحاب در این قسم» جائز نخواهد بود اگر چه در دو مورد قبل جائز بود زیرا إستصحاب مالکیّت غیر جاری شده و با جریان إستصحاب نوبت به قاعده «كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ»[4] نمی رسد.

اما وجه چهارم تردید در اباحه تصرف متوقف بر ملک: شخص می خواهد مالی که در تحت ید اوست و می داند که به او منتقل شده ولی نمی داند آیا اول به او منتقل شده و بعد به شخص دیگر یا بالعکس یعنی شک در اصل ملکیّت دو نفر نیست لکن شک در تقدم و تاخر ملکیّت است یعنی نمی داند آیا او مالک متاخر است تا بیع او به غیر صحیح باشد یا مالک متاخر شخص دیگری است تا صحیح نباشد به هر صورت نمی توان آثار صحت بیع را بر فروش مثل آب جاری کرد ولی تصرفات غیر مالکانه را می توان با اصالة الحلیه در این وجه چهارم بار نمود در چنین موردی برخی مثل مرحوم شیخ ره می گویند إستصحاب جاری میشود لکن مرحوم آخوند ره می فرماید إستصحاب در این قسم جاری نمی شود زیرا احراز إتّصال زمان شک به یقین نشده است.

المسألة الاولی: إذا اشتبه نجس أو مغصوب في محصور‌كإناء في عشرة يجب الإجتناب عن الجميع و إن اشتبه في غير المحصور كواحد في ألف مثلا لا يجب الإجتناب عن شي‌ء منه‌.[5]

ترجمه: هر گاه آب نجس يا غصبى در عدد محصوری مشتبه شود مثل آن كه ده‌ ظرف آب باشد و يكى از آن ها نجس يا غصبى ‌باشد در این صورت إجتناب از جميع واجب است و اگر مشتبه شود در غير محصور، مثل آن كه يك ظرف آب نجس یا غصبی در بین هزار ظرف آب مشتبه شود در این صورت إجتناب از هيچ كدام از آن ها واجب نخواهد بود.

توضیح ذلک: هر گاه علم إجمالی به وجود آب نجس يا آب غصبى در بین آب های متعددی داشته باشیم تارة شبهه محصوره است و اخری غیر محصوره در صورتی که شبهه محصوره باشد مثل این که یکی از ده إناء غصبی یا حرام باشد در این صورت علم إجمالی منجز است زیرا فرد تمکن از إجتناب همه اطراف را دارد و به مقتضای آن إجتناب از همه آب ها لازم و وظیفه وی تیمم است و اما اگر شبهه غیر محصوره باشد مثل این که یک آب در بین هزار آب غصبی باشد مرحوم سید ره این مورد را از موارد شبهه غیر محصوره شمرده و قائل شده که تکلیف منجز نیست زیرا فرد قادر بر مخالفت قطعیه و ارتکاب جمیع اطراف نیست فلذا إجتناب از هيچ كدام از آن ها واجب نخواهد بود.

اشکال أستاد أشرفی به مرحوم سید ره: مرحوم سید ره فرمود اگر يك ظرف آب غصبی در بین هزار ظرف مشتبه شود در این صورت إجتناب از هيچ كدام از آن ها واجب نخواهد بود اشکال این است که مرحوم سید شبهه غیر محصوره را معین کرده در وجود یک در هزار و حال آن که حکم این عدد نسبت به موارد آن مختلف است در برخی موارد محصوره شمرده شده و إحتیاط لازم است و در برخی موارد غیر مصوره شمرده شده و إحتیاط لازم نیست فلذا اگر یک ظرف آب در هزار ظرف مشتبه شود مورد غیر محصوره محسوب می شود ولی اگر یک دانه برنج در هزار دانه برنج موجود در یک ظرف مشتبه شود در اینجا از موارد شبهه غیر محصوره محسوب نمی شود بلکه شبهه محصوره بوده و تکلیف اجتنب عن الغصب فعلی خواهد بود در نتیجه مقدار مهم نیست بلکه ملاک آن است که آیا عقلا نسبت به احراز تکلیف و لزوم إجتناب از آن اعتنا می کنند یا خیر.

 


[1] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌1، ص: 105.
[5] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌1، ص: 106.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo