درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: ولايت از طرف جائر/ نوع پنجم از مکاسب محرّمه/ مکاسب محرّمه

جمع بندی بحث: مسئله ما نحن فیه دارای صوری می باشد:

صورت اوّل: ضرر ابتداء به خود شخص متوجّه باشد.

در این صورت دفع ضرر از خودش به وسیله ضرر رساندن به دیگری جائز نیست، چرا که مکرِه وجائر او را مجبور به اضرار به غیر نکرده است، بلکه خودش اوّلا وبالذات مکرَه شده است. آری، اگر در همین جا والی منصوب از طرف جائر، مضطرّ به أخذ مال از غیر بشود، و مضطرّ به دفع شرّ ظالم شده باشد مثل کسی که مضطرّ به شرب آب در ماه مبارک رمضان بشود در این صورت می تواند از دیگری مال را أخذ کند، البتّه مع ضمان العوض نه مجّانا.

پس دلیل لا اکراه برای رفع ضمان جاری نمی شود، همچنین دلیل لا حرج و رفع تقیّه جاری نمی شود.

صورت دوّم: ضرر ابتداء بر حسب دستور جائر به دیگری وارد شود، آیا در این صورت مکرَه می تواند به غیر ضرر برساند یا خیر؟

برخی گفته اند در حقوق الله مثل اکراه به ترک صلاه و روزه اکراه رافع تکلیف است به خلاف حقوق الناس «اضرار به غیر» مرحوم شیخ و به تبع ایشان مرحوم امام خمینی معتقدند که دلیل اکراه مطلقاً شامل مقام می شود، همانند مثال سیل.

صورت سوّم: جائر شخص را مجبور به ضرر زدن به غیر می کند و بگوید اگر این کار را نکند به خود شخص ضرر میرساند. مرحوم شیخ معتقدند مقتضای إطلاق أدلّه اکراه آن است که اضرار به غیر جائز است

مرحوم شیخ به أدلّه ای برای جواز اضرار به دیگری استدلال کرده اند 1» أدلّه اکراه 2» أدلّه تقیّه 3» أدلّه لاحرج.

مرحوم شیخ قیاس فرد مضطرّ که برای او أخذ مال غیر جائز نیست با مکرَه که أخذ مال غیر برای دفع ضرر جائز است را مع الفارق می دانند، چرا که در اضطرار ضرر ابتداء به خود شخص متوجّه است به خلاف اکراه به اضرار به غیر.

أستاد خوئی[1] می فرمایند: در اینجا امر دائر بین حرام «أخذ مال غیر» و مباح «اعطاء مال خودش به جائر» است، و در دوران بین حرام و مباح، باید امر مباح را مرتکب شویم. سپس می فرمایند: این که مرحوم شیخ فرموده اند: در اکراه لازم نیست دفع ضرر از غیر بکند چرا که ضرر ابتداء متوجه به غیر شده است، ولذا اضرار به غیر جائز است، کلامی ناصحیح است، چرا که فرض آن است که مکرَه خود، انسانی دارای اراده و اختیار است، و با اختیار خود در حال اضرار به دیگری است واین شرعاً صحیح نمی باشد ولذا قیاس مسئله سیل با مسئله اکراه در اضرار به غیر، مع الفارق است، سیل بدون اختیار به دیگری ضرر می رساند، ولی در اکراه، مکرَه عمل را با اختیار خودش انجام می دهد لهذا أستاد خوئی به تبع محقّق ایروانی معتقدند که در اینجا باید خود مکرَه تحمل ضرر بکند.

ما در جلسه قبل عرض کردیم که مقتضای جمع بین إطلاق لا اکراه و امتنانی بودن أدلّه اکراه آن است که شخص می تواند در صورت سوّم مثل صورت أوّل مال را از دیگری بگیرد ولی ضامن می باشد، ولذا برای تحفّظ به حقّ شخص ثالث، مکرَه ضامن می باشد در موازنه بین ضرر شخص و ضرر به غیر، بعضی فرموده اند:

تحمّل ضرر در صورتی که ضرر به خودش بیشتر از ضرر به غیر باشد واجب نیست.

در توجیه و تحلیل این نظر باید بگوئیم: شکی نیست که اضرار به غیر فی نفسه جائز نیست، از سوی دیگر می دانیم که محرّمات در حال اکراه حلال می شود، مثل شرب خمر ومانند آن و در مقام ما نیز اضرار به غیر جائز نیست، چرا که خلاف امتنان است، وگفتیم که أدلّه نفی حرج و نفی ضرر امتنان بر همه امّت است و از طرفی گویا شارع مقدّس همه امّت را با هم ملاحظه کرده، بنابراین باید نسبت و مقدار ضرر سنجیده شود، لذا اگر امر دائر باشد بین ضرر کم و ضرر زیاد از هر طرف که بوده باشد هر شخصی که ضرر کمتری متوجّه او باشد، ضرر را باید متحمّل شود تا ضرر بیشتر از شخص دیگر دفع شود این مطلب را حکم عقل با فرض وحدت متضرّرین تایید می کند، واین که بین ضررها باید موازنه و مقایسه بشود این نظریه در مقام تزاحم در فعل در محرّمات شرعیه بر اساسِ أدلّه نفی حرج و ضرر قطعاً جاری می شود.

حال سئوالی باید مطرح شود، وآن این که: در صورتی که ضرر مساوی باشد «100 دینار یا خودت بده یا از دیگری 100 دینار بگیر» به چه ملاکی فقهاء حکم کرده اند که اضرار به غیر جائز است، با این که دو ضرر مساوی هستند.