< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد اشرفی

92/12/17

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: قلع غرس و بنا/ مدار التقوم فی البناء/ عدم النصاب

«و ليس له قلع الغرس و البناء بل عليه إبقاؤهما بالأجرة...» [1]

سخن در فروعات وجوب خمس بر کافر ذمی بود در صورتی که زمینی را از مسلمانی خریداری نماید گفته شد اگر در زمین خریداری شده از مسلمان، درختان یا بنایی باشد، خمس فقط در زمین آن بر ذمی واجب است. علاوه آن که گفته شد کافر ذمی می تواند خمس را از خود زمین یا قیمت زمین به أرباب خمس، دفع نماید. حال در صورتی که کافر بخواهد در زمینی که دارای بنا یا باغ باشد یک پنجم زمین را به عنوان خمس بپردازد، نسبت به بنا و باغی که در ملک وی باقیمانده می‌ماند و در یک پنجم زمین أرباب خمس قرار دارد چه باید کرد؟ مرحوم سیّد ماتن ره می فرمایند از آن جا که بنا و باغ متعلّق به کافر ذمی است أرباب خمس یا ولی خمس یعنی حاکم شرع، حق ویران کردن بنا و کندن درختان را ندارد و کافر ذمیِ مالک زمین هم برای باقی ماندن بنا و باغ در یک پنجم زمین أرباب خمس بایستی اجاره زمین را به آن ها بپردازد.

توضیح: گاهی مشتری زمینی را که از دیگری خریداری می کند نمی داند که در آن بنا یا باغی قرار دارد و یا آن که در ضمن عقد بیع با بایع شرط می کند که در زمین نباید باغ یا بنایی از بایع وجود داشته باشد، طبیعی است که در صورت تخلف شرط، مالک بنا و باغ نسبت به درختان یا بنا إدّعایی نخواهد داشت. اما اگر مشتری در حال خرید بداند که زمین مورد معامله، دارای بنا و درخت می باشد و در عین حال مبادرت به خرید زمین نماید، در مورد تعارض ملکیّت مالک بنا و باغ و ملکیّت مالک زمین و کیفیت استیفای آن اختلاف پیش می‌آید.

به نظر مرحوم سیّد ماتن ره ملکیّت زمین از ملکیّت بنا متمایزست و مالک زمین نسبت به زمین و مالک بنا نسبت به بنا ملکیّت دارند. مقتضای جمع بین این دو حق آن است که از طرفی صاحب بنا حق ندارد بدون پرداخت اجرت به صاحب زمین، بر باقی ماندن و استفاده از بنای خود در زمین غیر پافشاری کند. از طرف دیگر هم مشتری زمین چون علم به وجود بنا در این زمین داشته و با همین قید آن را خریده است حق تخریب بنا یا جلوگیری از استفاده مالک بنا را ندارد.

به این ترتیب هیچیک از دو طرف نمی تواند به إستناد قاعده لاضرر، حق دیگری را نفی کند چه آن که ضرر دو طرفه است و هم ماندن بنا موجب ضرر برای مشتری مالک زمین است و هم از بین بردن بنا، موجب ضرر برای صاحب بنا می شود .

إشکال مرحوم آیة اللّه حکیم: صاحب زمین حق دارد هر تصّرفی که می خواهد در زمین انجام بدهد و حتی مجازست به این که بنای دیگری را تخریب کند مشروط به این که پول بنا را پرداخته و نسبت به تدارک ضرر وارده بر صاحب بنا اقدام کند. در مقام هم صاحبان یک پنجم زمین یعنی أرباب خمس نسبت به زمین خود اولویت داشته و حق تخریب بنا یا درختان ذمی را دارند البتّه مشروط به آن که پول بنا یا درختان ذمی را بپردازند.

توضیح: بر أساس این قاعده کسی حق ندارد به مسلمان دیگر ضرر وارد کند. در مورد معنای «لا» در این روایت اختلاف است که برخی نافیه و برخی آن را ناهیه دانسته اند. البتّه نوع فقها به نافیه بودن لا نظر دارند به این معنا که با إستناد به روایت لاضرر گفته اند هر گونه حکم شرعی که منشا ضرر برای دیگری باشد منتفی است. برخی مثل مرحوم شیخ در رسائل قائلند که این روایت فقط ضررهایی را در شریعت و أحکام شرعیه نفی می کند که قابل تدارک نباشد اما اگر ضرری بر دیگری وارد شود که از راه دیگری قابل تدارک باشد نمی توان با إستناد به این روایت به نفی ضرر وارده بر غیر پرداخت.

پاسخ مرحوم آیة اللّه حکیم: در مقابل عدّه ای به إطلاق روایت تمسّک کرده و گفته‌اند هر گونه ضرری اعم از قابل تدارک یا غیر قابل تدارک که به دیگران وارد شود با روایت لاضرر نفی می شود و ضرر زننده حق اقدام ایجاد ضرر به دیگران نخواهد داشت.

نتیجه تثبیت راه مختار مرحوم سیّد ماتن ره است که هم بنا باقی باشد و هم مالک بنا به مالک زمین اجاره بپردازد.

بیان أستاد اشرفی: مضمونی به این معنا در بعضی روایات وارد شده است که «لیس لعرق ظالم حق» یعنی اگر از سر ظلم و تعدی در زمین دیگران درختی غرس کند و بذری بپاشد نسبت به آن حقی ندارد. حال اگر به تعبیر مرحوم حکیم قائل به مفهوم وصف شویم، مفهوم این روایت آن است که مالک عرق غیر ظالمانه، نسبت به آن دارای حق است و می توان با تمسّک به این روایت نیز جلوی جواز قلع و قمع را بگیریم.

« و إن أراد الذمي دفع القيمة و كانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها »

در ادامه فرع فوق اگر ذمی بخواهد اجرت یک پنجم زمین را به خاطر بنا یا بستانی که در آن دارد به أرباب خمس بپردازد دو قیمت در مورد اجاره زمین قابل ترسیم است:

اول: اجرت زمین بدون فرض این که درخت یا بنایی در آن وجود داشته باشد.

دوم اجرت زمین به وصف این که بنا یا درخت دیگری در آن وجود داشته باشد. معمولا اجرت زمین به این وصفو لو این که بنا یا باغ متعلّق به دیگری باشد از اجرت زمین خالی بیشتر است. به نظر مرحوم سیّد ماتن ره ذمی موظف به پرداخت اجرت این نوع دوم می باشد. مثل آن که اگر متولی مثل آستان قدس که زمین های فراوانی دارد بخواهد اجاره زمین های خود را از مستأجران بگیرد بین اجاره زمینی که آبادست یا در آن بنایی وجود دارد با زمین خشک و خالی از بنا تفاوت گذاشته و از زمین های دسته اولی اجاره بیشتری می‌ستاند.

« و لا نصاب في هذا القسم من الخمس ...» خمس ذمی در صورت خرید زمین از مسلمان مشروط به نصابی نیست و به قول أستاد نیازی به ذکر عدم النصاب نبود زیرا أدلّه خمس این مورد مطلق می باشد.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo