درس خارج فقه استاد اشرفی

گفتیم که سیّد ماتن ره، إخراج زکات مال التجاره صبی را از تکالیف مستقیم متوجه به ولی صبی می داند نه از تکالیفی که ولی به نیابت از صبی، انجام می دهد. متفرع بر این مسأله ایشان می فرماید که صبی بعد از بلوغ، حق ندارد به معارضه با تصّرفاتی که ولی در دوران ولایت خود بر طفل مرتکب شده است برخیزد.

نقد أستاد حکیم ره بر این فرع در پایان جلسه گذشته مطرح شد، سیدنا الأستاد هم بر این فرع نقدی دارند درخور طرح و تأمّل:

گاهی ولایت ولی بر مولی علیه صبی و مجنون ثابت است مثل ولایتی که خدای متعال به او در موارد خرید و فروش أموال او یا ازدواج و طلاق او بخشیده است، در إین موارد ولی باید بر أساس غبطه ومصلحت، أموال او را محافظت کند و أمورات زندگی او را سامان بخشد. در این صورت هرگونه تصّرفاتی که بر أساس مصلحت صبی انجام شود بی تردید نافذ و جایز است و بعد از بلوغ، وی حق برهم زدن تصمیمات سابق ولی را ندارد.

اما گاهی ولی بر أساس وظیفه مستنبَط یا مقلَد خود،در مال صغیر و مجنون، تصّرفی انجام می دهد و فکر می کند که چنین ولایتی دارد.مثلاً ولی بر أساس وظیفه اجتهادی یا تقلیدی خود، مالی را به عنوان زکات استحبابی یا وجوبی، از مال صغیر إخراج می کند اما بعد از بلوغ، صبی بر أساس اجتهاد یا تقلید معتقد به عدم وجوب یا استحباب آن می شود و ولایت ولی را در إین موارد خطای در حکم ظاهری می شمارد و فعلا برای خود تکلیفی بر خلاف تکلیف ولی خود مشاهده می کند در إین موارد حق معارضه برای وی محفوظ می باشد.خب ممکن است ولی در دفاع از خود بگوید من بر أساس وظیفه ای که داشتم این کار را انجام دادم، صغیر هم در پاسخ می تواند بگوید که من الان این چنین وظیفه ای در مال خود مشاهده نمی کنم و از تصّرف غیر مشروع إخراج زکات رضایتی ندارم.بر این أساس ضمانت ولی از بین نمی رود بلکه در صورت بقای عین باید مال را به صبی برگرداند و اگر تلف شده باشد یا ولی از دادن امتناع کند، راه حل، منحصر در رجوع به حاکم عادل می شود تا نزاع را بر أساس رای و نظر خود به نتیجه برساند.

مهم تر ازآن گاهی ولی بر أساس ولایت طفلی را که به دختر زنی که از او ده بار شیر خورده است تزویج می کند و این تعداد رضعه را موجب سرایت حرمت نمی داند«بر أساس اجتهاد و تقلید ولی» حال اگر صبی بزرگ شد و ده رضعه را از سر تقلید یا اجتهاد، موجب حرمت می دانست دیگر صبی حق ندارد به همان تصّرف مجاز ولی خود در سابق اکتفا کند، بلکه باید در موارد اختلاف بین وظیفه خود با وظیفه ولی خود، وظیفه فعلی خود را به انجام رساند و در مواردی که عمل یا تصّرف باطلی صورت گرفته است به تدارک و تجدید آن همت گمارد. سر مطلب نیز روشن است چرا که احکام و فتاوای مجتهدان به منزله طرق هستند و هرگاه کشف خلاف شد فتوای قبلی از حجیّت ساقط می شود پس لا محاله این ازدواج باطل می شود ونیاز به تجدید یا برهم زدن دارد.

مرحوم سیّد در صورت دوران شک بین وجوب و استحباب زکات از مال التجاره صبی یا عدم جواز زکات، می فرماید اینجا إحتیاط إخراج زکات مال التجاره صبی با إحتیاط تصّرف در مال صبی تعارض پیدا می کند و اگر ولی به عنوان إحتیاط، زکات مال التجاره صبی را بپردازد، صبی بعد از بلوغ حق دارد با ولی معارضه کند.

مرحوم حکیم باز اینجا إشکال می کنند که گاهی إحتیاط وجوبی است و گاهی إحتیاط مستحبّی است.در صورت دوّم که قطعاً جای رجوع به چنین إحتیاطی نیست زیرا طرف دوّم إحتمال حرمت تصّرف در مال یتیم است که مرجع، إحتیاط در تصّرف ا است.

ولی در صورتی که إحتیاط وجوبی باشد مثل مواردی که مجتهد، فحص تامی از أدلّه و مستندات شرعی این مسأله نکرده باشد تا قطع به یکی از دو طرف مسأله برایش فراهم شود، درعین حال، علم اجمالی به تکلیفی در میان دارد که مقتضی إحتیاط است زیرا اشتغال یقینی مستدعی فراغ یقینی است یعنی فقیهی که اجمالا می داند تکالیفی الزامی متوجه او شده است و وقت فحص دقیق ندارد ملزم به رعایت إحتیاط است؛ با این بیان از طرفی إحتیاط واجب حکم می کند که زکات مال التجاره صبی را بپردازد از طرفی إحتمال حرمت تصّرف در مال صبی در میان است که فرد را از اقتحام در هلاک، پرهیز می دهد و او را به إحتیاط در تصّرف شبهه ناک در مال یتیم دعوت می کند؛ مسأله به دوران امر بین المحذورین منجر می شود،فرض هم آن است که وقت مضیق است و مجتهد با فحص امکان یک سره کردن تکلیف را ندارد. تکلیف در اینجا چیست؟

مرحوم حکیم ره، راهکار خروج از محذور را آن می دانند که بایستی به ملاک هریک از احکام محتمل الوجوب

یا محتمل الحرمه مراجعه کرد و ارزش ملاکی هرکدام را سنجید. و از آن پس به حکمی که ملاک مهمتری دارد یا حتی إحتمال اهمیت ملاکی آن می رود عمل کرد. خود ایشان در مقام تطبیق این معیار ملاک حرمت تصّرف در مال یتیم را ترجیح داده و ملاک وجوب إخراج زکات را درجه دوّم می دانند و حکم به إحتیاط ترک زکات می کنند.

أستاد خوئی إشکال می کنند ترجیح ملاکی از مختصات باب تزاحم است اما در مواردی که بین دو دلیل تعارض باشد نمی توان حکم به ترجیح بر أساس ملاک نمود بلکه مرجحات باب تعارض، مرجع حل مشکل است و اهم بودن قطعی ملاک دلیلی که سند ضعیفتری دارد نمی تواند بر دلیلی که سند اقوی دارد مقدم شود.در مسأله مورد نزاع نیز، مشکل عجز مکلّف از جمع بین دو تکلیف درمقام إمتثال نیست بلکه أصلا نمی داند که در چنین مواردی، حکم شارع بر وجوب تصّرف در شکل إخراج زکات مستقرّ است یا حکم مجعول شارع بر حرمت تصّرف و حرمت إخراج زکات قائم شده است.دو دلیل در کار است که با هم تعارض و به مرجحات آن باب مراجعه می شود.

بیان أستاد اشرفی :سخن در باب اجتماع امر ونهی فراوآن است که مرحوم آخوند ره در کفایه به صورت مبسوط بدان پرداخته اند اما برخی که قائل به امتناع اجتماع امر ونهی شده اند بین امر صل و لا تغصب قائل به تعارض در مورد اجتماع هستند. در عین حال از جمله راههایی که برای رفع تعارض بر می شمارند و آن را به عنوان مرجح بین صل و لاتغصب مطرح می کنند قاعده ای عقلیست که می گوید«دفع المفسدة اولی من جلب المنفعة» و با چنین ملاکی قائل به تقدیم دلیل لاتغصب بر دلیل صل می شوند و در موارد اجتماع امر و نهی حرمت غصب را بر وجوب نماز ترجیح داده و خواندن نماز را در مکان غصبی حرام می شمارند؛ با این بیان روشن می شود، سخن مرحوم حکیم ره قابل طرح است و می توان برای ترجیح در موارد متعارضین نیز بحث از اهمیت ملاک را پیش کشیدو از آن به عنوان یکی از مرجحات متعارضین، سخن راند.اگرچه ممکن است کسی این مرجح ملاکی را نپذیرد یا ترجیحی برای آن قائل نباشد. و بحث از مرجحات ملاکی را اختصاص به باب تزاحم بداند. کما علیه الأستاد.