< قائمة الدروس

الأستاذ السيد يوسف الأرزوني

بحث الفقه

34/02/04

بسم الله الرحمن الرحیم

 الفقه \ كتاب الطلاق \ شروط المطلقة \ خلوها من الحيض والنفاس
 قلنا بأن الفقهاء اختلفوا في اعتبار الاستبانة في صحة طلاق الحامل على قولين فمن اعتبر القيد شكك في صحة الطلاق للمجهول حالها وان كانت حاملا واقعا واحتاط وجوبا بإعادته أو أفتى ببطلانه ومن لم يعتبر هذا القيد صحح الطلاق كذلك.
 أقول: مقتضى القاعدة بالنظر إلى الآية الكريمة { فطلقوهن لعدتهن }أي في عدتهن أو مستقبلا العدة اي عدة الطلاق هي صحة طلاق الحامل في طهر المواقعة لتحقق استقبال العدة بعد الطلاق مباشرة فيكون طلاقها طلاقا في العدة وأما بالنظر إلى وجود الحيض لو قلنا بمجامعة الحمل للحيض فمقتضى قوله ع طلاق الحائض باطل هو بطلان طلاق الحامل حال الحيض وإن قلنا إن الحامل لا تحيض فمقتضى القاعدة أيضا الصحة ولا تحتاج إلى دليل خاص لإثبات صحته
 وأما بالنظر إلى الدليل الخاص: وهو الأخبار المتقدمة الدالة على صحة طلاق الحامل على كل حال فالموجود في بعضها كما في صحيحة محمد بن مسلم المستبين حملها وفي صحيحة جميل المتيقن حملها وفي بعضها الآخر الحامل أو الحبلى دون قيد الاستبانة
 واستدل بعضهم على اعتبار قيد الاستبانة بالروايات الواصفة الحامل فيها بالمستبين حملها أو المتبين حملها والأصل في القيود الاحترازية ودخالتها في موضوع الحكم وبالتالي فغير واجدة القيد لا يشملها الحديث فتبقى تحت عموم المنع عن طلاق الحائض
 إن قلت: بعض الأخبار فيها لفظ الحامل بدون القيد
 قلت: لا ينافي ذلك لأن الظاهر من قوله ع يطلقهن ارادة إباحة الطلاق دون وقوعه فالإباحة مشروطة بظهور الحمل وعليه فالطلاق الواقع على غير السنة باطل بالإجماع بلا خلاف لكونه بدعة إذ لا مسوغ له فيكون باطلا ولذا يقال حينئذ إن المنساق من الاطلاق هو المستبين حملها لا مطلق الحمل فلا يكفي الحمل واقعا لجواز الطلاق
 
 وأجاب صاحب الجواهر عنه :بأن الأخبار لا دلالة فيها على اشتراط صحة طلاق بالاستبانة لا سيما مع اعترافه من أن المراد فيها إنما هو إباحة الطلاق المتوقف على الاستبانة إذ مع عدمها فالأصل الجاري هو أصالة عدم الحمل المانع من طلاقها إلا أن ذلك بلحاظ التكليف الظاهري وليس بلحاظ الصحة فلا مانع من الأخذ بكلا الدليلين فإذا أطلق والحال هذه فتبين أنها كانت حاملا حين الطلاق يقع صحيحا وإن خالف حين إنشاء الطلاق من دون مراعاة الأشياء المسوغة لجواز الإنشاء تكليفا
 ثم أيد كلامه بما في طلاق الغائب بأنه لو طلق قبل المدة فبان مصادفته للطهر أن الأقوى الصحة إذ ليس مضي المدة شرطا شرعيا وقد فات حتى يقال ببطلان الطلاق
 وكذا لو طلق المسترابة بعد مضي الثلاثة أشهر فبان أنها حامل فيصح طلاقها ولو لم تكن مستبينة الحمل حال الطلاق
 ثم أورد على نفسه اشكالا حاصله : أنه لو صح الطلاق الحامل واقعا لوجب التربص بها بعد طلاقها إلى بيان كونها حاملا مع أن مفاد النصوص الناهية عن الطلاق في طهر المواقعة هو وجوب ارجاعها إلى زوجها
 وأجاب عنه أن وجوب الارجاع من باب الحكم الظاهري بالبطلان لأصالة عدم الحمل لا لما اتفق بيان الحمل وإلا بعد انكشاف أنها حامل حين الطلاق فالطلاق يقع صحيحا ولا يغيره الحكم الظاهري كما لا يخفى

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo