الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1395

  ( مسألة 1395 ) : الظاهر أن الأم تستحق الأجرة على الحضانة إلا إذا كانت متبرعة بها أو وجد متبرع بالحضانة [1]

 قلنا أن بعض الفقهاء ذكر شروطا للحاضن غير الخمسة المتقدمة أولا : أن تكون مقيمة في بلد المطلق ثانيا: خلوها من المرض المعدي ثالثا: خلوها من المرض المزمن

 أقول: لا يخفى تمامية الإطلاق والتمسك به لنفي أي قيد يحتمل ولذا لا يمكن لنا قبول الشرط الأول

من الثلاثة، لا سيما أنه لا تنافي بين إعمال الولاية من قبل الأب وإعمال الحضانة من طرف الأم، لأنه لايجوز لها في فترة الحضانة ولو كانت مقيمة في بلد الأب إعمال الولاية على الطفل كأن تتصرف في ماله أو تزوجه، وهذا ما أشار إليه السيد الخوئي عنما سئل: ( إذا كان المطلق يعيش في بغداد مثلا ، والمطلقة في البصرة ، وكان للمرأة حق الحضانة فهل لها أن تصحب الولد أم أن حق الولاية أحق وأولى ، فيبقى الولد إلى جانب والده ؟ ) [2]

 أجاب: ( حق الحضانة للأم في مدة الرضاع وهي الحولان ثابت لها في فرض السؤال أيضا ما لم تتزوج ، ولا يسقط ببعد عنه ، والله العالم ) [3] .

 ، وقد علق صاحب المدارك على هذا الشرط بأن دليله غير واضح وتبعه على ذلك صاحب كفاية الأحكام.

 وفي الحدائق بعد نقله لكلام الشيخ الطوسي والشهيد الأول في الشرط الأول هنا قال: ( أقول: الظاهر أن جميع هذه التعليلات والتفريعات كلها من كلام العامة ولا يخفى ما في بناء الأحكام الشرعية عليها من المجازفة) [4]

 والحاصل يكفي الإطلاق لنفي هذا الشرط ولذا لم يذكره جل فقهاء العصر وكذلك الشرط الثاني

، فإن غاية ما يستدل لثبوته ورفع اليد عن إطلاقات أدلة الحضانة هو لزوم الضرر وهو منفي بقاعدة لا ضرر المقيدة لإطلاقات أدلة الأحكام الأولية.

 ويرد عليه: مع التسليم بالضرر فإن الضرر لم ينشأ من ثبوت الحق حتى ننفيه بالقاعدة وإنما يتحقق من إعمال حق الحضانة ولذا يمكن بقاء الحق ولكن لا يجوز إعماله إلا عبر الإستنابة وعليه لا يسقط حق الحضانة وإنما له أن يستنيب خصوصا أنه لا يشترط في ثبوت الحق مباشرة من له الحق بالحضانة.

 وأما الشرط الثالث:

فقد استدل لخول الحاضن من مرض مزمن يمنع عن القيام بشؤون الولد كإصابته بعاهة كالفالج والعمى بـ : " لا يكلف الله نفسا إلا وسعها " وبحديث الرفع : "رفع ما لا يطيقون ".

 ويرد عليه: أنه يتم لو كانت الحضانة واجبا على الأم مع أنه قد حققنا سابقا عدم ثبوت الوجوب، ولذا لا يمكن رفع اليد عن الإطلاق كما قال في المسالك مع إمكان الإستنابة لإعمال الحق فتدبر.

 والحاصل عدم ثبوت شيء من هذه الشروط الثلاثة، ولعله لما ذكرناه لم يتعرض لنفي هذه الشروط صراحة جل فقهاء العصر واكتفوا بالشروط الخمسة المتقدمة .