الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1392

  ( مسألة 1393 ) : لو تزوجت فسقطت حضانتها ففي رجوع حضانتها بالطلاق قولان أقواهما العدم " [1] .

 كان الكلام في عودة حق الحضانة أو عدمه في ما لو طلقت الأم التي تزوجت ثانية طلاقا بائنا أو رجعيا بعد انقضاء العدة، وقلنا أن بعض العلماء ذكر أن المسألة سهلة وأن المورد من موارد التمسك بالعام أو استصحاب حكم الخاص، وذكرنا أن هذا الكلام غير صحيح لأن من يقول بالتمسك بالعام في هذه الموارد يقول ويفتي بعدم رجوع حق الحضانة.

 إذا هناك نكتة في المقام جعلت هؤلاء العلماء يفتون بعدم عودة حق الحضانة، ولذا قلنا أنه لا بد من تتبع كلام من استدل على رجوع حق الحضانة بعد الطلاق للنظر فيه.

 الدليل الأول: أن يقال بأن هناك مقتضيا للحضانة وهي الأمومة وهناك مانعا وهو أن تكون متزوجة، فإذا تزوجت وجد المانع فلا يؤثر المقتضي أثره فتسقط الحضانة، فإذا ارتفع المانع بالطلاق أثر المقتضي فيعود حق الحضانة.

 ويرد عليه: أن المانع الشرعي مثله مثل المانع التكويني من حيث التأثير، لكن من حيث الارتفاع يوجد فرق، لأنه في الشرعيات لا بد من الرجوع إلى كيفية اعتبار الشارع للمانعية، فقد يعتبر الشارع المانع مانعا حدوثا ولا يشترط البقاء، فيبقى مانعا أبد الآبدين، فمع حصول الزواج وجد المانع، ويبقى حتى مع حصول الطلاق.

 وأخرى قد يأخذ الشارع المانع حدوثا وبقاء فيؤثر المقتضي مع ارتفاع المانع، ولذلك لا بد أن ننظر إلى كيفية أخذ المانعية هنا، هل أخذت على نحو الحدوث والبقاء أم حدوثا ؟

 الدليل الثاني:

 قالوا بإن هناك روايتين: رواية عامية، ورواية من طرقنا لكنها مرسلة.

 أما العامية: فمضمونها أنت أحق به ما لم تنكحي. والرواية الخاصة: الأم أحق به ما لم تتزوج.

 قيل: إن الروايتين ظاهرتان بأن " ما " مصدرية ظرفية زمانية، وليست مصدرية فقط، يعني أنت أحق به ما لم تنكحي أو تتزوجي، تصبح أنت أحق به في مدة عدم نكاحك فيها، وإذا كان الأمر كذلك يصبح المعنى أنه بعد الطلاق فهي في مدة ليس فيها تزويج فيصدق أنها أحق بالولد فيكون الدليل الخاص دال على رجوع حق الحضانة، فتدل بالظهور الخاص على ذلك.

 وقد يشكل عليه بأن " ما " المصدرية الظرفية بحسب استقراء استعمالاتها في اللغة العربية، نجد أنها تدخل على الماضي بخلاف المصدرية المحضة فإنها تدخل على الماضي والمضارع، وفي الرواية فعل مضارع فهي مصدرية محضة وليست مصدرية ظرفية، فيكون المعنى أنت أحق به مع عدم نكاحك، وبعد الطلاق يصدق أنها نكحت فلا حضانة لها، فتكون الروايتان دالتين على خلاف ما استدلوا به.

 لكن هذا الكلام مردود

وذلك أنه صحيح ما ذكروه في اللغة العربية حول استعمال " ما " المصدرية الظرفية، ولكن لم يقولوا أن " ما " المصدرية الظرفية تدخل على الماضي لفظا فقط بل قد تدخل على الماضي معنى كما في المقام فان المضارع المنفي بلم ماض معنى فيصح الاستعمال ولا مشكلة فيه.

 نعم المشكلة أنها تحتمل الأمرين معا والتشخيص مشكل فلا يمكن استظهار ذلك منها، اللهم إلا أن يقال أن نفس ذكر الفعل المضارع " ما لم تتزوج " دون الاسم يحدد أن " ما " مصدرية محضة وليست ظرفية.

 والذي يهون الخطب عندنا أن الروايتين ليستا بحجة.

 وعليه فلا بد من الرجوع الى الدليل الذي دل عندنا على إثبات مانعية التزويج من حضانة الام وهو خبر الفضيل بن يسار حيث ذكرنا أن الإمام عليه السلام لم يستنكر على العبد مطالبته الام بالولد مع أنها تزوجت، ومعناه أن الزواج مانع من الحضانة، وهو مرتكز في ذهنه.

 وإذا كان الدليل هو الارتكاز وهو دليل لبي فنقتصر فيه على القدر المتيقن وهو أن يكون المنع حدوثا وبقاء وليس حدوثا فقط، وعليه إذا ارتفع الزواج بالطلاق فيمكن حينئذ التمسك بالإطلاق لإثبات الحضانة بناء على ان المورد من موارد التمسك بالإطلاق لا استصحاب حكم الخاص لاحتمال شمول دليل الخاص لما بعد الطلاق وعليه نحن نقول بعودة حق الحضانة وفاقا لأستاذنا السيد الهاشمي.

 .