< قائمة الدروس

الأستاذ السيد يوسف الأرزوني

بحث الفقه

32/12/03

بسم الله الرحمن الرحیم

 الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1392
  ( مسألة 1393 ) : لو تزوجت فسقطت حضانتها ففي رجوع حضانتها بالطلاق قولان أقواهما العدم " [1] .
 تقدم أن الزواج يسقط الحضانة فإذا وقع الطلاق فهل تعود الحضانة أم لا مع فرض بقاء مدة الحضانة للأم؟
 اختلف الأصحاب في رجوع الحضانة للأم لو طلقها الثاني بائنا مع الاتفاق على أنه لو طلقها رجعيا لا يعود حقها طالما هي في العدة لأن المطلقة رجعيا هي زوجة وإن احتمل بعضهم العود بمجرد الطلاق كصاحب الحدائق ونسبه إلى ظاهر الشيخ في كشف اللثام
 فذهب الشيخ في المبسوط والخلاف إلى عود الحضانة لو طلقت ثانية واستوجهه صاحب الشرائع واختاره العلامة في جميع كتبه وابنه الفخر في الإيضاح حيث لم يعلق على كلام والده والشهيد الأول في اللمعة والشهيد الثاني في الروضة والمسالك وسيد المدارك في شرح النافع والفاضل الهندي في الكشف والسبزواري في الكفاية وفي المسالك على المشهور
 وذهب ابن إدريس إلى عدم العود استصحابا للسقوط وهو ظاهر صاحب الجواهر
 وظاهر الرياض التوقف في المسألة
 وذهبت الحنفية والشافعية والحنابلة إلى العود والمالكية إلى العدم
 مراجع العصر
 ذهب السيد محسن الحكيم والسيد الماتن والشهيد الصدر والسيد محمد الروحاني والشيخ وحيد الخرساني والسيد السيستاني إلى أن حق الحضانة لا يعود بالطلاق من الزوج الثاني فيما لم يستبعد عدم العود السيد الكلبايكاني والسيد محمد صادق الروحاني واحتاطااستحبابا بالتصالح والتسالم.
 ولم يستبعد العود الإمام الخميني واحتاط استحباب بالتصالح والتسالم وذهب السيد السبزواري إلى رجوع حق الحضانة بعد الطلاق واحتاط استحبابا بالتصالح وذهب الشيخ إسحاق الفياض إلى عدم السقوط بالزواج فلا معنى للبحث بالرجوع وعدمه
 وذهب أستاذنا السيد محمود الهاشمي إلى أن الأقوى الرجوع والعود وكذلك السيد تقي القمي
 واحتاط وجوبا بالتصالح الشيخ فاضل اللنكراني في كتابه تفصيل الشريعة
 أقول : إن ظاهر الخلاف وقع في خصوص مانعية التزويج وأما الموانع الأخرى كما لو اسلم الكافر أو عقل المجنون أو أعتق العبد أو عدل الفاسق إلى غير ذلك من الشرائط أو الموانع فلم يتعرض كثير من الأصحاب لها مع أنه يمكن القول بأن المناط واحد في الجميع كما في الجواهر حيث قال :
 " لو أعتق ) العبد ( كان حكمه حكم الحر ) بلا خلاف أجده فيه للنص المتقدم ، ومثله ما لو أسلم الكافر أو عقل المجنون أو عدل الفاسق إلى غير ذلك من الشرائط السابقة بناء على اعتبارها ، ضرورة اتحاد الجميع في المدارك ، وهو أن الولاية ثابتة بالأصل وإنما تخلفت لفقد الشرط ، فإذا حصل ثبتت . أو أن هذه الأشياء موانع ، فإذا زالت أثرت لإطلاق ما دل على أن الأب مثلا أحق بالحضانة الشامل لمحل الفرض ، خصوصا بعد فحوى ما ورد في العبد من أنه لو أعتق كان أحق لموضع الأب المراد منه أن الأبوة المقتضية لأحقيته متحققة فيه ، إلا أنه كانت الرقية مانعة من تأثيرها ، فلما زالت اقتضت الأبوة مقتضاها ، وهو أمر جار في جميع نظائره ، كما هو واضح ، ولا ينافي ذلك عدم عودها بالطلاق بناء عليه ، لظهور الدليل في سقوط أحقيتها بأصل وقوع النكاح منها ، وهو متحقق منها وإن طلقت ، فتأمل والله العالم " [2]
 وقال بعضهم " ان المرجع في هذه الموارد عموم العام لا استصحاب حكم المخصص لان أدلة الحضانة المثبتة للام قد خصص بالدليل وهو قوله ع في رواية المنقري المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج فلو طلقت قبل انتهاء مدة حضانتها انتفى حكم الخاص والشك في ثبوت حضانتها في زمان ما بعد الخاص هو شك في التخصيص في هذه القطعة الزمانية فيتمسك بعموم العام الأزماني لنفي التخصيص وبالتالي تثبت الحضانة تمسكا بإطلاق الدليل "
 وفيه : إن من يسلم بتلك الكبرى كالسيد الماتن والسيد الشهيد وغيرهما قد قالوا بعدم رجوع حق الحضانة وهذا يفيد أن هناك وجها آخر لاستفادة حكم المسالة .
 


[1] منهاج الصالحين السيد الخوئي ج 2 ص 286
[2] جواهر الكلام ج 31 ص 295

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo