الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1389

 ( مسألة 1389 ) : لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو كان مملوك أو كافرا أو مجنونا فالأم أولى به إلى أن يبلغ من الوصي للأب ومن الجد والجدة له وغيرهما من أقاربه وإن تزوجت . [1]

 ذكر السيد الماتن في هذه المسالة أن الحضانة عند وجود الأبوين دائرة بينهما وأنه إذا كانت الحضانة فعلا لأحدهما ثم فقد احد الشروط المشتركة أو المختصة ينتقل الى الآخر وان الآخر أولى من وصي احدهما ومن الأقارب لهما فضلا عن غيرهم نعم في خصوص الأم إذا تزوجت مع فقد الأب أو احد شروط الحضانة فيه ينتقل الى الأم لما تقدم من أن الزواج مانع من حضانتها مع وجود الأب لا فقده

 وهذا ما أجمعت عليه العصابة من أول عصر الغيبة الى زماننا هذا ولم يتوقف في ذلك أحد إلا ما نقلناه عن الشيخ بهجت من أن الأم إذا تزوجت والأب غير موجود فالا حوط أن تسترضي الأقارب .

 ومن هنا سوف نتعرض للدليل على ثبوت الحضانة للأم مع فقد الأب وأنها أولى حينئذ الى البلوغ والرشد من الوصي وسائر أقارب الأب على القول بانتقال الحضانة الى الأقارب مطلقا مع فقدان الأبوين .

 وكذلك للدليل على أن الأم إذا ماتت في مدة الحضانة تنتقل الحضانة الى الأب وانه أولى من وصيها وسائر أقاربها هذا كله مع عدم وجود مانع آخر من الكفر والرقية والجنون وعدم المامونية .

 وقد ذكروا لأولوية الأم إذا مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه وجوها عدة :

 الوجه الأول : دعوى الإجماع وعدم الخلاف كما في الجواهر

 وفيه : أن المنقول منه غير مقبول والمحصل محتمل المدركية فلا يكون كاشفا عن السيرة المعلولة للبيان الشرعي .

 الوجه الثاني : أن الأم أرفق وأشفق على ولدها من غيرها .

 وفيه :

انه اخص من المدعى إذ ربما لا يكون كذلك وكونها كذلك بحسب الطبع الجبلي لا يقتضي الكبرى الكلية ثم ان هذا وحده غير كافي لرفع اليد عن قيمومة الوصي للأب حتى مع وجود الأم ولا سيما إذا قيل أن الحضانة ولاية

 الوجه الثالث : أن الأب إذا مات في أثناء حضانة الأم فبحكم الاستصحاب نحكم ببقاء الحضانة بعد المدة ويثبت في بقية الموارد بعدم القول بالفصل

 وفيه :

 أولا : أن هذا يتم بناء على جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية وبعض الفقهاء لا يقول به نعم بناءا على مسلكنا فانه يجري بلا معارضة .

 ثانيا : انه لا مجال للاستصحاب مع وجود النص الدال على أن حد حضانتها الى السنتين أو السبعة على الخلاف المتقدم ومقتضى إطلاق الأدلة عدم ثبوت حضانتها بعد المدة ولو فقد الأب

 وفيه :

أن الإطلاق فرع أن يكون المتكلم في مقام البيان من هذه الجهة وهذا غير تام لأنه في مقام تحديد المدة ليس إلا , مع أن النص مصرح بأن بعد المدة فالأب أولى وهذا يقتضي وجود الأب

 وثالثا: أن عدم القول بالفصل يرجع الى الإجماع والكلام فيه تقدم مع انه يمكن فرض العكس أي إذا انتقلت الحضانة الى الأب فلا حضانة للأم وإذا شككنا في ثبوتها بعد موت الأب فيستصحب عدم حقها الثابت حين الانتقال : وبعد القول بالفصل نثبت عدم حقها في سائر الموارد .