الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1388

 كان البحث في الدرس السابق حول الروايات الدالة على حضانة الولد وتحصل منها تمامية رواية داوود بن الحصين الدالة على اشتراك الأب والأم بالحضانة إلى الفطام وخبر الفضيل بن يسار وخبر داوود الرقي الدالين على أحقية الأم مدة الرضاع وتمامية رواية أيوب بن نوح الدالة على أحقية الأم إلى سبع سنين .

 ومع تمامية الروايات تقع المعارضة بينها وقد ذكرت عدة وجوه لرفع التعارض

 الوجه الأول :

 ما ذهب إليه المشهور من حمل روايات السبع على الأنثى والروايات الأخرى على الذكر فحضانة الأم للذكر سنتين وللأنثى سبع سنين واستشهد بعضهم لهذا الجمع بالإجماع المحكي في الغنية

 قال في الجواهر : " والشاهد الإجماع المحكي فيهما المؤيد بالاعتبار ، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه ، كما أن الوالدة أنسب بتربية الأنثى وتأديبها ". [1]

 وأما رواية الشراكة في مدة الرضاعة فقال " إذ يمكن إرادة ذلك من جهة أن على الأم الرضاعة وعلى الأب الأجرة فتربيته بينهما بالسوية من هذه الحيثية " [2]

 ويرد عليه

 أولا : أن الإجماع منقول فلا اعتبار له

 ثانيا : على القول بتمامية الإجماع فلا فائدة منه لأنه فرع الجمع وهو من باب توقف الشيء على نفسه فلأنهم جمعوا بين الروايات بذلك الجمع تحقق الإجماع على التفصيل فكيف يكون شاهدا على الجمع

 فتحصل أن هذا الجمع تبرعي لا شاهد عليه في العرف

 الوجه الثاني :

 الجمع بينهما بحمل روايات السبع على الاستحباب والسنتين على اللزوم والوجوب وبعبارة أخرى فإن رواية السنتين دلت صراحة على جواز أخذ الأب الولد من الأم بعد الفطام ورواية السبع دلت ظاهرا على حرمة أخذ الولد منها خلال السبع فيحمل الظاهر على الصريح وهذا جمع عرفي وهو ليس بعزيز عرفا كما في حمل الأمر على المستحب مع معارضته الصريح بالجواز

 ولعله لذلك أفتى السيد الماتن بأحقية الأم مدة سنتين وبأفضلية إبقاء الولد إلى سبع سنين

 ويرد عليه :

 أولا : يلزم منه استعمال الأحقية في بعض السبع على الوجوب وبعضها على الاستحباب أي حق لزومي وحق غير لزومي في استعمال واحد

 ثانيا : لا معنى لهذا الجمع في الأحكام الوضعية والحقوق فإما لا حق لها أو لها حق ولعله لأجل ذلك احتاط وجوبا السيد الهاشمي إلى سبع سنوات

 الوجه الثالث :

 ما ذكره صاحب الحدائق بقوله : " والأقرب عندي في الجمع بين أخبار المسألة هو أن يقال : إنه بعد الطلاق إن وقع التشاجر والنزاع بين الأبوين في الحضانة فالظاهر أن الأب أحق به إلا في مدة الحولين إذا رضيت بما يرضى به غيرها ، أو تبرعت ، فإنها تصير حينئذ أحق ....وإن لم يكن هناك تنازع بينهما فالأم أحق به إلى السبع ما لم تتزوج ، وعلى ذلك يحمل ما دل على السبع على عمومه" [3]

 ويرد عليه

 أنه جمع تبرعي لا شاهد عليه أصلا

 الوجه الرابع :

 ما ذهب إليه السيد صادق الروحاني من أن رواية أحقية الأب مطلقة كرواية أبي العباس البقباق عن الإمام الصادق - عليه السلام - قال : قلت له الرجل أحق بولده أم المرأة ؟ قال - عليه السلام - : ( لا بل الرجل فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من ترضعه فهي أحق به ) فتقيد بروايات السبع

 قال الروحاني : " وأما الطوائف الثلاث الأخر فالنسبة بين الأولى منها والثانية عموم مطلق فإن الأولى تدل على أحقية الأب مطلقا والثانية تدل على أحقية الأم إلى سبع سنين فيقيد اطلاقها بها ولا يمكن الجمع العرفي بين الثانية منها والثالثة والترجيح مع الثانية للأشهرية وأصحية السند " [4] .

 ويرد عليه

 أولا : عدم الترجيح بالشهرة عندنا

 ثانيا : الترجيح يتم بالشهرة الروائية والموجود شهرة فتوائية على طبق الحديث فتأمل

  وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين