درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علویبروجردی
97/11/27
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: اشتراط وجود المحرم فی الحج المرأة
فما افاده السيد الحكيم فيما مر من كلام من ان منع كون حق الاستيذان من الحقوق التي تصح المطالبة بها ـ لعدم ترتب الفائدة المرغوب فيها عليه غير ظاهر، تام وعلى الزوج اقامة البينة فيها، ومع عدمها فعلى الزوجة اليمين.فلا يتم ما اشار اليه صاحب الجواهر من انه تسمع دعواه ولا يمين عليها لا يمكن المساعدة عليه.وكذا ما قيل من ان حق الاستيذان في الخروج من بيتها فليس من الفوائد المرغوب فيها التي تثير النزاع والخصام لتسمع الدعوى بملاحظته وكانه لذلك قال المصنف والظاهر عدم استحقاقه اليمين.وذلك لان الخروج من البيت للزوجة امر كان للزوج منها منة والاستيذان حق له موضوع للاثر الشرعي. وما افاده صاحب العروة: «والظاهر عدم استحقاقه اليمين»، لا يرجع الى هذه الدعوى، بل هو راجع الى الصورة الاولى من الدعوى وقد عرفتها.
نعم:ان في هذه الصورة بحث مبنائي.وهو انه لو لم نلتزم بعدم جواز خروج المرأة عن بيت زوجها باطلاقه، بل قلنا بان المنع انما يقيد بصورة استلزام الخروج تفويت حق الزوج للاستمتاع أو غيره من حقوقه، فانه يرجع الدعوى الى صورة ادعاء الخوف من الزوج الراجع الى مطالبته بحق استمتاع في المقام.كما انه لو التزمنا بان مع انتفاء حق الاستمتاع ككون الزوج في الحصر وامثاله فيلزم ان لا يسمع دعواه الراجعة الى مطالبته بذلك.وهذا ما عرفت تحقيق البحث فيه فلا يفيد.ثم ان هنا صورة أُخرى رابعة نسبها في المستمسك الى بعض الحواشي وهو ارجاع النزاع الى باب التداعي، لا من باب المدعي والمنكر.والاساس فيها ان يكون الزوج مدعياً لحق الاستمتاع ولو كان صورة دعواه خوفه على ذهاب الزوجة وعدم أمنها.والزوجة تدعي استحقاقها للنفقة ولو كان صورة دعواها عدم خوفها وأمنها في ذهابها الى الحج.وأورد عليه السيد الحكيم (قدس سره):أن المعيار في صدق المدعي والمنكر هو الغرض المقصود من الخصومة ، لا ما هو مصب الدعوى . ولكن يشكل : بأن هذا المقدار لا يوجب جريان حكم التداعي ، لأن الزوجة وإن كانت تدعي ثبوت حق الانفاق ، لكن ذلك لما كان من آثار عدم الخوف كان مدعاها مقتضى الأصل ، فتكون منكرة.[1]
ويمكن ان يقال:ان الفرض المقصود من الخصومة يمكن ان يظهر بصور مختلفة، لا ضابطه فيه لتشخيص المدعي والمنكر، بخلاف ما هو مصب الدعوى، فانه قابل لجعل الضابطة فيه.وفي المقام لو كان مصب الدعوى الخوف وعدم الامن فيدعيها الزوج فهذا ما تنكره الزوجة فتيصر منكراً.ولو كان مصب الدعوى، ادعاء عدم الامن الراجع الى مطالبته بحق الاستمتاع، من الزوج، وادعاء الامن الراجع الى مطالبة الزوجة بالنفقة فصار المورد مما يجري فيه حكم التداعي. فعلى كل واحد منهما اقامة البينة.ولا ينافيه ما افاده السيد الخوئي (قدس سره) من ان المعيار في تشخيص المدعي والنمكر الصدق العرفي.لان في المقام كغيره ان ما يطالب شخصاً ويلزمه بشئ هو المدعي والمطالب هو المنكر، فلو كان كل واحد يطالب الآخر بشي ويلزمه به فانه من التداعي، والمورد من هذا القبيل.وفيما مثل به (قدس سره) من انه اذا طالب شخصاً بدينه، والمديون يطالبه بدفع دينه فان كل واحد منهما مدعي ومنكر فيكون المورد من موارد التداعي كما هو ظاهر، لا من قبيل المدعي والمنكر.واما ما افاده صاحب العروة:«... وهل للزوج في هذه الحالة منعها عن الحج باطناً اذا امكنه ذلك؟ وجهان في مورد عدم تحليفها واما معه فالظاهر سقوط حقه ...»ومراده ان فيما ترجع الدعوى الى ثبوت حق الاستمتاع له عليها بدعوى ان حج الزوجة مفوت لحقه مع عدم وجوب الحج عليها، هل جاز للزوج منع الزوجة عن الذهاب الى الحج باطناً عند تمكنه عن ذلك اولا؟فاختار بان مع عدم اقامة البينة من ناحية الزوج وعدم تحليف المرأة فيه وجهان: جواز المنع كذلك وعدم جوازه.وظاهره الترديد في المسألة والتوقف.وسقوط حق الزوج في ذلك عند تحليف المرأة، اي لا يجوز له ذلك.وافاد السيد الحكيم في ذيل قول صاحب العروة:«...وجهان في صورة عدم تحليفها....»«أما وجه الأول فواضح ، لأنه استيفاء لحقه . وأما الثاني فمبني على أن حرمة الخروج بغير إذن الزوج من الأحكام لا من الحقوق . أو أنها من الحقوق لكن لما كانت الزوجة تعتقد أنها مكلفة تكون معذورة في تفويت الحق ، وحينئذ لا دليل على ثبوت الحق .وفيه : ما عرفت من أن الظاهر من الأدلة كون ترك الخروج بغير إذن الزوج من الحقوق . مع أنه لو سلم ذلك بالنسبة إلى ترك الخروج ، فلا شبهة في أن الاستمتاع منها ، فيجوز له حبسها لاستيفائه .
وأما عذر المرأة في تفويت الحق فهو مبني على أن المسوغ لترك الحج الخوف النوعي،إذ حينئذ يمكن فيه الخطأ، فتعتقد عدمه ، فتكون معذورة على تقدير الخطأ .أما إذا كان العذر خوفها - كما عرفت ، ويقتضيه أدلة العذر - فلا تكون معذورة في حالة الخطأ ، فإذا كان الزوج يدعي كذبها في دعوى عدم الخوف لا تكون معذورة .نعم:يتم ذلك فيما إذا اعتقدت أنها مستطيعة من حيث المال وكان الزوج ينكر ذلك ، إذ يمكن حينئذ الخطأ فيه فتكون معذورة ، لا فيما نحن فيه . ولأجل ذلك يكون أقوى الوجهين أولهما.»[2]
