درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علویبروجردی
97/11/16
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: اشتراط وجود المحرم فی الحج المرأة
الفرع الخامس:قد مرَّ من صاحب العروة (قدس سره):«... ولو كانت ذات زوج وادعى عدم الأمن عليها وأنكرت قدم قولها مع عدم البينة أو القرائن الشاهدة والظاهر عدم استحقاقه اليمين عليها إلا أن ترجع الدعوى إلى ثبوت حق الاستمتاع له عليها ، بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها ، فحينئذ عليها اليمين على نفي الخوف ، وهل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك ؟ وجهان في صورة عدم تحليفها . وأما معه فالظاهر سقوط حقه»[1]
قال السيد الحكيم (قدس سره) في المستمسك:«أول من صور هذا النزاع - فيما وقفت عليه - الشهيد في الدروس ، قال :" ولو ادعى الزوج الخوف وأنكرت ، عمل بشاهد الحال ، أو بالبينة ، فإن انتفيا قدم قولها . والأقرب أنه لا يمين عليها . . " .وفي المدارك : " ولو ادعى الزوج الخوف وأنكرت عمل . . .» ونحوهما في الجواهر والحدائق .وظاهره:أن الذي يدعيه الزوج خوفه عليها ، وعليه فلا ينبغي التأمل في أن هذه الدعوى غير مسموعة ، لأن خوفه ليس موضوعا للأثر الشرعي ، وإنما موضوع الأثر خوفها ، فإذا كانت آمنة على نفسها وجب عليها السفر ، وإن كان زوجها أو غيره - ممن يمت إليها بنسب أو سبب - خائفا عليها.نعم:إذا كانت دعوى الزوج أنها خائفة وغير أمنة ، كانت موضوعا لأثر شرعي ، وهو عدم الاستطاعة وعدم وجوب الحج . ويترتب على ذلك استحقاق النفقة على الزوج ، وسقوط حقوق الزوج على تقدير صحة دعواها ، وسقوط نفقتها ، وثبوت حقوق الزوج على تقدير صحة دعواه.لكن ثبوت نفقتها يتوقف على كونها زوجة دائمة كما أن ثبوت حقوقه يتوقف على عدم المانع من أهليته لاستيفائها - من مرض ، أو هرم ، أو نحوهما فيه أو فيها - وإلا لم يكن له حق عليها .وأما حق الاستيذان في الخروج من بيتها فليس من الفوائد المرغوب فيها التي تثير النزاع والخصام ، لتسمع الدعوى بملاحظته . وكأنه لذلك قال المصنف : " والظاهر عدم استحقاقه اليمين . . "
لكنه بناء على ذلك لا تسمع دعواه ، لعدم استحقاق المطالبة بشئ ، لا أنها تسمع ولا يمين عليها ، كما أشار إلى ذلك في الجواهر .مع أن منع كون حق الاستيذان من الحقوق التي تصح المطالبة بها - لعدم ترتب الفائدة المرغوب فيها عليه - غير ظاهر.كيف والمطالبة به قد تكون محافظة منه على غرضه ؟ فالتحقيق إذا : سماع دعواه ، وعليها اليمين إن لم يقم البينة على مدعاه .وفي بعض الحواشي :احتمال أن يكون النزاع المذكور من باب التداعي ، لا من باب المدعي والمنكر . وكأنه لأن مصب الدعوى وإن كان الخوف وعدمه ، فيكون مدعيه مدعيا ومنكره منكرا ، لكن بلحاظ أن الغرض من إنكار الخوف استحقاق النفقة على الزوج مدة السفر ، فهي تطالب بالنفقة ، وهو يطالب بالاستمتاع . فكل واحد منهما يطالب بحق هو على خلاف مقتضى الأصل .والتحقيق :أن المعيار في صدق المدعي والمنكر هو الغرض المقصود من الخصومة ، لا ما هو مصب الدعوى .ولكن يشكل : بأن هذا المقدار لا يوجب جريان حكم التداعي ، لأن الزوجة وإن كانت تدعي ثبوت حق الانفاق ، لكن ذلك لما كان من آثار عدم الخوف كان مدعاها مقتضى الأصل ، فتكون منكرة »[2]
و قال السید الخوئی قدس سره:«يمكن تصوير الاختلاف بين الزوجين على وجهين:أحدهما: ما إذا ادعى الزوج عدم الأمن وخوفه عليها وأنكرت وادعت أنّها غير خائفة.
وبعبارة أخرى:الزوج يعترف بعدم خوف المرأة ولكنه يدعيخوفه بنفسه عليها.ثانيهما: دعوى الزوج كذب المرأة في دعواها الأمن ويدعي أنّها خائفة واقعاً ولكن لا تظهر خوفها.
فيقع الكلام في موردين:أمّا الأوّل: فلا ريب في عدم سماع دعوى الزوج وليس له عليها يمين.
وذلك:لعدم ترتب الأثر الشرعي على خوفه، وإنما الأثر يترتب على خوفها، والمفروض أنّها غير خائفة فيجب عليها السفر، وليس للزوج منعها من الحجّ بعدما تنجز عليها التكليف وإن كان الزوج خائفاً عليها، وحاله من هذه الجهة كالأجانب في عدم تأثير خوفه نظير ما إذا كان الزوج خائفاً من اغتسالها ولكن هي غير خائفة فإنّ المتعين عليها حينئذ الغسل ولا ينتقل الأمر إلى التيمم.وبالجملة:لا عبرة بخوف الزوج في تنجيز الحكم على الزوجة وإنما العبرة بخوف الزوجة نفسها.وأمّا الثاني: وهو ما لو ادّعى الزوج كذب المرأة في دعواها الأمن وأنّها خائفة واقعاً، فالزوج يدعي عدم وجوب الحجّ عليها لحصول خوفها، وهي تدّعي وجوب الحجّ عليها وعدم خوفها فيكون الزوج مدعياً والزوجة منكرة، لأنّ الزوج يدعي تحقق الخوف لها وهي تنكر حصوله لها فالمقام من باب المدعي والمنكر أو التداعي.
ولا يخفى:أنّ تفسير المدعي والمنكر لم يرد في شيء من الروايات وإنما هو مما اصطلح عليه الفقهاء، والعبرة في تشخيص المدعي والمنكر إلى الصدق العرفي، فإنّ الذي يطالب شخصاً ويلزمه بشيء هو المدعي غالباً والمطالَب ـ بالفتح ـ هو المنكر وقد يكون المطالِب ـ بالكسر ـ منكراً كما إذا طالب شخصاً بدينه والمطالَب ـ بالفتح ـ المديون يعترف بالدّين، ولكن يدّعي أنّه دفعه إلى الدائن المطالِب ـ بالكسر ـ وهو ينكر ذلك وأنّه لم يصل إليه المال فيكون المطالِب ـ بالكسر ـ منكراً.وبالجملة:تعيين المدّعي والمنكر وتشخيصهما بالصدق العرفي.وأما في المقام:فإنّ الزوج يدعي كذب المرأة في حصول الأمن لها فيكون مدعياً وعليه الاثبات ويرجع الأمر إلى الترافع إلى الحاكم، فإن أثبت الدعوى فلا تخرج الزوجة إلى الحجّ، وإلاّ فللزوج إحلافها، فإن حلفت فالقول قولها، ولها ردّ الحلف إلى الزوج، ولو امتنع من الحلف فلا تثبت دعواه وليس له أن يمنعها عن حجّها.وربما يقال:إنّ الدعوى المذكورة فيها جهتان:الأولى: لحاظ الخوف وعدمه، ويكون الزوج مدعياً والزوجة منكرة.
الثانية: لحاظ استحقاق النفقة وعدمه، فإنّ المرأة تنكر الخوف وتطالب الزوج بالنفقة في السفر كالحضر، ولكن الزوج يدعي الخوف ويطالب بالاستمتاع والامتناع من السفر، فكل واحد يطالب ويدعي شيئاً فالمقام من باب التداعي.
وفيه:أنّ الدعوى الثانية ليست في عرض الدعوى الأولى بل هي في طولها ومترتبة عليها، وإنما تطالب بالنفقة لأنّ سفرها سفر من لا خوف فيه حسب ما تدعيه فالعبرة بالدعوى الأولى.ووجوب الانفاق عليها وعدمه يدوران مدار ثبوت الدعوى الأولى وعدمه، فالدعوى الثانية ليست دعوى مستقلّة في عرض الدعوى الأولى ليكون المقام من التداعي».[3]
