درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علویبروجردی
97/11/15
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: اشتراط وجود المحرم فی الحج المرأة
الفرع الخامس:قد مرَّ من صاحب العروة (قدس سره):«... ولو كانت ذات زوج وادعى عدم الأمن عليها وأنكرت قدم قولها مع عدم البينة أو القرائن الشاهدة والظاهر عدم استحقاقه اليمين عليها إلا أن ترجع الدعوى إلى ثبوت حق الاستمتاع له عليها ، بدعوى أن حجها حينئذ مفوت لحقه مع عدم وجوبه عليها ، فحينئذ عليها اليمين على نفي الخوف ، وهل للزوج مع هذه الحالة منعها عن الحج باطنا إذا أمكنه ذلك ؟ وجهان في صورة عدم تحليفها . وأما معه فالظاهر سقوط حقه»[1]
قال السيد الحكيم (قدس سره) في المستمسك:«أول من صور هذا النزاع - فيما وقفت عليه - الشهيد في الدروس ، قال :" ولو ادعى الزوج الخوف وأنكرت ، عمل بشاهد الحال ، أو بالبينة ، فإن انتفيا قدم قولها . والأقرب أنه لا يمين عليها . . " .وفي المدارك : " ولو ادعى الزوج الخوف وأنكرت عمل . . .» ونحوهما في الجواهر والحدائق .وظاهره:أن الذي يدعيه الزوج خوفه عليها ، وعليه فلا ينبغي التأمل في أن هذه الدعوى غير مسموعة ، لأن خوفه ليس موضوعا للأثر الشرعي ، وإنما موضوع الأثر خوفها ، فإذا كانت آمنة على نفسها وجب عليها السفر ، وإن كان زوجها أو غيره - ممن يمت إليها بنسب أو سبب - خائفا عليها.نعم:إذا كانت دعوى الزوج أنها خائفة وغير أمنة ، كانت موضوعا لأثر شرعي ، وهو عدم الاستطاعة وعدم وجوب الحج . ويترتب على ذلك استحقاق النفقة على الزوج ، وسقوط حقوق الزوج على تقدير صحة دعواها ، وسقوط نفقتها ، وثبوت حقوق الزوج على تقدير صحة دعواه.لكن ثبوت نفقتها يتوقف على كونها زوجة دائمة كما أن ثبوت حقوقه يتوقف على عدم المانع من أهليته لاستيفائها - من مرض ، أو هرم ، أو نحوهما فيه أو فيها - وإلا لم يكن له حق عليها .وأما حق الاستيذان في الخروج من بيتها فليس من الفوائد المرغوب فيها التي تثير النزاع والخصام ، لتسمع الدعوى بملاحظته . وكأنه لذلك قال المصنف : " والظاهر عدم استحقاقه اليمين . . "
لكنه بناء على ذلك لا تسمع دعواه ، لعدم استحقاق المطالبة بشئ ، لا أنها تسمع ولا يمين عليها ، كما أشار إلى ذلك في الجواهر .مع أن منع كون حق الاستيذان من الحقوق التي تصح المطالبة بها - لعدم ترتب الفائدة المرغوب فيها عليه - غير ظاهر.كيف والمطالبة به قد تكون محافظة منه على غرضه ؟ فالتحقيق إذا : سماع دعواه ، وعليها اليمين إن لم يقم البينة على مدعاه .وفي بعض الحواشي :احتمال أن يكون النزاع المذكور من باب التداعي ، لا من باب المدعي والمنكر . وكأنه لأن مصب الدعوى وإن كان الخوف وعدمه ، فيكون مدعيه مدعيا ومنكره منكرا ، لكن بلحاظ أن الغرض من إنكار الخوف استحقاق النفقة على الزوج مدة السفر ، فهي تطالب بالنفقة ، وهو يطالب بالاستمتاع . فكل واحد منهما يطالب بحق هو على خلاف مقتضى الأصل .والتحقيق :أن المعيار في صدق المدعي والمنكر هو الغرض المقصود من الخصومة ، لا ما هو مصب الدعوى .ولكن يشكل : بأن هذا المقدار لا يوجب جريان حكم التداعي ، لأن الزوجة وإن كانت تدعي ثبوت حق الانفاق ، لكن ذلك لما كان من آثار عدم الخوف كان مدعاها مقتضى الأصل ، فتكون منكرة »[2]
