درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علویبروجردی
95/08/23
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:كتاب الحج/في شرائط وجوب حجة الإسلام/الاستطاعة
قال صاحب العروة:«مسأله 41: يجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل الدخول في الإحرام، وفي جواز رجوعه عنه بعده وجهان.ولو وهبه للحج فقبل، فالظاهر جريان حكم الهبة عليه في جواز الرجوع قبل الإقباض، وعدمه بعده إذا كانت لذي رحم، أو بعد تصرف الموهوب له.»[1]
اما الفرع الاول من المسأله:وهو قوله:«يجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل الدخول في الاحرام».
والظاهر انه لا اشكال فيه ولا خلاف، لان البذل علي سبيل الاباحة لا يوجب انتقال الملكية الي المبذول له، بل المال باق علي ملك مالكه والناس سلطون علي اموالهم. ومعه لجاز له الرجوع عن بذله. وان کان علي سبيل التمليک، ـ وان لا نلتزم به ـ فلا اشكال فيه لجواز الرجوع في الهبه مادامت العين باقية ولم يقصد القربة ولم يكن بذي رحم، وسياتي مزيد كلام فيه.وقد افاد المحقق كاشف الغطاء في حاشيته علي كلام السيد في المقام:«الجواز محل نظر مطلقا، ولاسيما بعد الاحرام.»[2]
والظاهر تفرده فيما افاده.الفرع الثاني:قوله: «وفي جواز رجوعه عند بعده وجهان»:
قال السيد الحكيم (قدس سره) في تقريب الوجهين:«أحدهما: أنه وعد، والوعد لا يجب الوفاء به، كما يقتضيه قاعدة السلطنة على النفس والمال.وأما الثاني فقد يوجه: بأنه إذا شرع في الاحرام فقد وجب عليه الاتمام، فيكون تركه غير مقدور، فلا أثر للعدول عن البذل.
ونظيره: ما ذكر - في من أذن لغيره في الصلاة في ملكه -: من أنه بعد الشروع في الصلاة لا أثر لمنع المالك، كما أشار إلى ذلك بعض مشايخنا في رسالة الحج. وفي حاشيته على المقام ذكر: «أن أقوى الوجهين عدمه».[3] ومراده من بعض مشايخه المحقق النائيني (قدس سره) فانه في حاشيته علي كلام السيد في المقام افاد بان: «اقواهما عدمه.» اي اقوي الوجهين عدم جواز الرجوع.
وتبعه في ذلك السيد الاصفهاني، والسيد الشيرازي، حيث التزما بعدم الجواز والتعبير عنه بان «أقويهما العدم» في كلام السيد الاصفهاني. وفي كلام السيد الشيرازي«الأظهر العدم».
واورد السيد الحكيم علي القول بجواز الرجوع بعد الاحرام مستنداً الي الوجه المذكور:« ويشكل: بأن الحكم غير ثابت في النظير، فضلا عن المقام.أما الأول فلأن نهي المالك عن الصلاة في ملكه يوجب امتناع التعبد بها، وإذا امتنع التعبد بها بطلت. فوجوب إتمام الصلاة إنما يوجب سلب قدرة المصلي على القطع على تقدير إمكان الاتمام، ونهي المالك مانع عن الاتمام، لامتناع التعبد بالصلاة في المكان المغصوب، فتبطل بنفسها لا بابطال المصلي لها.»[4]
ثم أورد علي نفسه بقوله:«فإن قلت: حرمة الابطال من آثار الدخول في الصلاة الصحيحة، ولما كان الدخول في الصلاة بإذن المالك كان الدخول صحيحا، فيترتب عليه حرمة الابطال.»واجاب عنه بقوله:« قلت: لا ريب أن الابطال المحرم هو إبطال الصلاة الصحيحة، فما دامت الصلاة صحيحة بحرم إبطالها، فهو منوط بالصحة - حدوثا وبقاء - إناطة كل حكم بموضوعه، لا أنه منوط بها حدوثا فقط. كيف ولا ريب أنه لو طرأ ما يوجب بطلان الصلاة لم يحرم إبطالها ؟ بل لا يتصور إبطالها. وإذا كان الحكم منوطا بالصحة حدوثا وبقاء، كان منوطا بشرائط الصحة حدوثا وبقاء، فإذا زال بعض الشرائط زال الحكم بزواله، ورجوع المالك عن إذنه موجب. لذلك، نظير ما لو شرع في الصلاة في مكان مباح، ثم اضطر إلى الخروج عنه إلى مكان مغصوب، فإنه لا يحرم قطعها لبطلانها. واضعف من ذلك:ما قيل: من أن الشروع في الصلاة الصحيحة لما كان يستلزم الاتمام، كان الإذن في الشروع إذنا في الاتمام، لأن الإذن في الشئإذن في لوازمه.
وجه الضعف: أن الكلام في جواز رجوع المالك عن إذنه وعدمه، وحرمة إتمام الصلاة وعدمها، لا في تحقق الإذن في الاتمام كي يستدل على تحقق الإذن بالقاعدة المذكورة.
فالكلام في تأثير الرجوع عن الإذن وعدمه ثبوتا، لا في ثبوت الإذن وعدمه إثباتا، فالاختلاف بين المقام ومورد القاعدة موضوعا وحكما. ومثل رجوع المالك عن إذنه في الصلاة رجوعه عن إذنه في البناء في ملكه أو الغرس فيه أو الزرع فيه، ففي مثل هذه الموارد إذا رجع - بعد البناء أو الغرس أو الزرع - كان الواجب على المأذون إخلاء الأرض. إلا إذا لزم الضرر، فتكون قاعدة الضرر حاكمة على قاعدة السلطنة، المقتضية لجواز الرجوع. ولا تعارضها قاعدة الضرر الجارية في حق المالك، لأنه مقدم عليه بالإذن. وقد يستشهد: على عدم جواز رجوع المالك عن الإذن في الصلاة بما تسالموا عليه: من عدم تأثير رجوع المالك إذا أذن في رهن ملكه. وفيه:وضوح الفرق بين المقامين، فإن الرهن بإذن المالك يستوجب حقا للمرتهن في العين " فقاعدة السلطنة على الحق - الجارية في حق المرتهن - مانعة من تأثير الرجوع، ومن اجراء قاعدة السلطنة في حق المالك. والسر في ذلك: أن عقد الرهن ليس من الأمور القارة الموقوفة على إذن المالك حدوثا وبقاء، بل هو يحدث وينعدم، فإذا حدث بالإذن صح وترتب أثره وبعد العدم لا يناط بالإذن. بخلاف مثل التصرف في المكان، فإنه كما يحتاج إلى إذن المالك في الحدوث يحتاج إليها في البقاء. نعم، المناسب لباب الرهن الجزء الخاص من التصرف الحادث قبل رجوع المالك، فإنه لا أثر للرجوع في حرمته، ولا في ترتب أثر الحرمة عليه بوجه. فهو والرهن من باب واحد، ويصح قياس أحدهما على الآخر، لا قياس التصرف اللاحق للرجوع بالرهن، فإنهما من بابين لا من باب واحد.هذا كله الحكم في النظير.
