درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علویبروجردی
93/10/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الحج / في شرائط وجوب حجة الإسلام
قال صاحب العروةمسألة 3: لا يلزم كون الولي محرما في الإحرام بالصبي، بل يجوز له ذلك وإن كان محلا.
ووجهه: اطلاق الاخبار السابقة الدالة علي استحباب احجاج الصبي.
قال صاحب العروةمسألة 4: المشهور على أن المراد بالولي في الإحرام بالصبي الغير المميز الولي الشرعي من الأب والجد والوصي لأحدهما والحاكم وأمينه أو وكيل أحد المذكورين، لا مثل العم والخال ونحوهما والأجنبي.
نعم ألحقوا بالمذكورين الأم وإن لم تكن وليا شرعيا للنص الخاص فيها، قالوا: لأن الحكم على خلاف القاعدة فاللازم الاقتصار على المذكورين فلا يترتب أحكام الإحرام إذا كان المتصدي غيرهم.ولكن لا يبعد كون المراد الأعم منهم وممن يتولى أمر الصبي ويتكفله وإن لم يكن وليا شرعيا، لقوله (عليه السلام) " قدموا من كان معكم من الصبيان إلى الجحفة أو إلى بطن مر " الخ فإنه يشمل غير الولي الشرعي أيضا، وأما في المميز فاللازم إذن الولي الشرعي إن اعتبرنا في صحة إحرامه الإذن.[1]
قال في الجواهر:«و المراد بالولي هنا (من له ولاية المال كالأب والجد للأب والوصي) بلا خلاف أجده في الأولين، بل في التذكرة الاجماع عليه.
وأما الوصي ففي المدارك أنه مقطوع به في كلام الأصحاب، ويشهد له إطلاق الولي في النصوص، بل منه يستفاد ولاية الحاكم التي بها صرح الشيخ في المحكي عنه.بل من مبسوطه " أن الأخ وابن الأخ والعم وابن العم إن كان وصيا أو له ولاية عليه وليها فهو بمنزلة الأب، وإن لم يكن أحدهم وليا ولا وصيا كانوا كسائر الأجانب " ونحوه عن السرائر.
قال في التذكرة: وهذا القول يعطي أن لأمين الحاكم الولاية كما في الحاكم، لأن قوله: " أوله ولاية " إلى آخره، ولا مصرف له إلا ذلك وحكى عن الشافعي في توكيل كل من الوصي وأمين الحاكم وجهان.
قلت: الأقوى ذلك، بل عن الشهيد الثاني التصريح بجواز التوكيل من الثلاثة، لأنه فعل تدخله النيابة كما أو مأنا إليه.
بل عن الشيخ أن غير الولي إن تبرع عن الصبي انعقد إحرامه، ولعله لاطلاق أكثر الأخبار، واحتمال الولي فما تضمنته المتولي لاحرامه واحتماله كأبيه الجريان على الغالب أو التمثيل. و لكن لا ريب في ضعفه، اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن المعتضد بظاهر النص والفتوى.نعم، (قيل) والقائل المبسوط أيضا والخلاف والمعتبر والمنتهى والتحرير والمختلف والدروس، بل في المدارك نسبته إلى الأكثر: (للأم ولاية الاحرام بالطفل) لخبر عبد الله بن سنان أو صحيحه عن الصادق (عليه السلام) " إن امرأة قامت إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) ومعها صبي لها فقالت: يا رسول الله أيحج بمثل هذا ؟ قال: نعم ولك أجره ".
ضرورة اقتضاء الأمر لها كونها محرمة به أو آمرة لغيرها وغير وليها أن يحرم به، وحينئذ فتلتزم لوازم الاحرام كالولي، ولعله الأقوى، خلافا لظاهر المتن والقواعد ومحكي السرائر وغيرها للأصل المقطوع بما عرفت، خصوصا بعد التسامح في المستحب.»[2]
