درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: نقد و نسیه

مقـدمـه : بحث در این است که بعد الفسخ، ید مشتری ضمانی است یا امانی است؟ ابتدا این که در مکاسب فرموده است این شبیه بحث مقبوض بالسوم است؛ یعنی چیزی که به وسیله گفتگو اخذ شده است یعنی مثلا دو نفر در مورد یک کالا گفتگو می‌کنند، مشتری کالا را می‌بیند تا ببیند بعد در دستش تلف می‌شود. یعنی مبیع در دست مشتری در زمانی که او برای خرید گفتگو کرده اما هنوز نخریده، تلف شده است.

•

• شیخ انصاری می‌فرماید استصحاب می‌کنیم که بگوییم قبلاً ید ذوالخیار بر مال ید ضمان بود، یعنی قبل فسخ ضامن بوده است، حالا که فسخ کرد شک می‌کنیم ضامن بودن برطرف شده یا خیر، استصحاب بقای ضمان می‌کنیم.

• روشن است که این استصحاب خیلی اشکال دارد. زیرا ضمانی که قبلا بوده، معاملی بوده ولی الان ضمان واقعی مطرح است و اینا دو چیز متفاوت هستند.

• فلذا شیخ انصاری متوجه این اشکال بوده و در مکاسب فرموده است این استصحاب که می‌کنیم، به معنای عدم امانت است. یعنی نمی‌خواهیم بگوییم قبلا ضامن بوده و الان هم ضامن است (با این که ظاهر عبارت همین است) بلکه می‌گوییم ید مشتری قبل الفسخ امانی نبود، حالا شک می‌کنیم یدش امانی است یا خیر، استصحاب عدم امانت می‌کنیم. همین که امانت نباشد پس ضامن هست.

• باید در ما نحن فیه بگوییم هر کس ید بر چیزی دارد و آن ید، امانی نیست، نتیجه اینست که ضامن است.

•

نظر امام خمینی در مسئله : امام خمینی فرموده است اولاً بحث در اینست که اگر کسی فسخ کرد، و به مفسوخ علیه اطلاع داد فسخ کردم و می‌توانی مال را ببری، در این صورت ید او امانی خواهد بود، اما بحث در اینست که اگر فاسخ، فسخ کرد و به مفسوخ علیه اطلاع نداد که می‌تواند مال را ببرد. اینجا محل بحث است.

• بعد امام خمینی بحثی را مطرح کرده که آیا اینجا در استصحاب کلی قسم ثالث می‌شود یا داخل استصحاب کلی نمی‌شود؟ اگر هم استصحاب کلی باشد و فرضاً استصحاب کلی هم حجت باشد، آیا این اصل مثبت می‌شود یا خیر؟ قبلا ضمان در ضمن یک فردی بوده که الان آن فرد یقیناً از بین رفته است و الان شک دارم کلی ضمان در ضمن یک فرد دیگر وجود دارد یا خیر؟ قبلا در ضمن این که یک معامله ای انجام شده است و الان شک داریم ضامن است یا خیر، در ضمن عدم معامله. اینجا استصحاب کلی قسم ثالث است که غالباً معروف است که حجت نیست.

•

نظر استاد عابدی در نفی استصحاب کلی: بلکه این احتمال وجود دارد که بگوییم اینجا استصحاب کلی هم نیست. زیرا قبل الفسخ اصلا ضمانی وجود نداشت زیرا وقتی کسی چیزی را می‌خرد برای مبادله کردن ضامن است اما وقتی خرید و معامله کرد دیگر ضامن نیست و ملک خود اوست. پس قبل الخیار اصلا ضمان وجود ندارد و بعد از فسخ هم باید بگوییم اصلا متیقن سابقی وجود ندارد که استصحاب شود. حتی اگر استصحاب کلی درست باشد در ما نحن فیه درست نیست.

•

نقد و نسیه : شیخ انصاری ابتدا سک عبارتی را از علامه حلی نقل نموده که ایشان فرموده بوده است معامله از جهت حاضر بودن و غایب بودن چهار صورت است:

• گاهی ثمن و مثمن الان بالفعل نقد و آماده است که به آن بیع نقدی گفته می‌شود.

• گاهی ثمن و مثمن الان بالفعل نقد میستند و غایب هستند که به آن بیع کالی به کالی گفته می‌شود.

• گاهی ثمن نقد است و مثمن غایب است و زمان و مدت دارد که به آن بیع سلم (سلف) گفته می‌شود.

• گاهی ثمن غایب است و مثمن نقد است که به آن بیع نسیه گفته می‌شود.

•

• این که می‌گوییم ثمن و مثمن گاهی حاضر و گاهی غایب هستند به معنای حضوری که استفاده می‌کنیم نیست، بلکه حاضر و غایب بودن اعم از شخصی و کلی است. اگر کسی کلی می‌فروشد و یک فرد آن را می‌دهد هم نقد است. حاضر و غایب بودن یعنی وقتی می‌خواهد ثمن و مثمن را تحویل بدهد الان و بالفعل است یا زمان دارد.

•

بیـع نقـد : برخی فقها فرموده‌اند اقتضای هر عقدی آن است که ثمن و مثمن هر دو نقد و بالفعل باشند. این اقتضای هر عقدی است و نیازی هم به روایت ندارد. گرچه فقها رفته‌اند و روایتی پیدا کرده‌اند که می‌فرماید اگر شرط تاخیر نبود باید نقد باشد. البته چون این بحث تعبدی نیست، نیازی به روایت ندارد چون یک بحث عقلایی است.

این نقد بودن یعنی خود صیغه عقد، نقل و انتقال را ایجاد می‌کند. اگر نقل و انتقال حاصل شد، این همان معنای نقد بودن است. اگر بخواهد بگوید این را فروختم ولی از فردا برای شما بشود این قرینه می‌خواهد یا باید شرط شود. عدم شرط تاخیر یعنی باید بالفعل باشد. به بیان دیگر می‌شود گفت هر کلامی در ذاتش، زمان خوابیده است. کسی که می‌گوید اینجا را جارو کن منظورش همین الان است.