درس خارج فقه استاد احمد عابدی
98/02/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: تصرف دفعه واحده در ثمن و مثمن
مقـدمـه: مرحوم شیخ انصاری در مکاسب، در ادامهی بحث خیار تخلف شرط، فرعی را با عنوان "لو اشتری عبداً بجاریه" مطرح نموده است که یعنی اگر شخصی عبدی را در برابر جاریهای خرید، سپس هر دو را آزاد نمود و گفت: "أعتَقتُهما"؛ یعنی شخص در زمان خیار، دفعتاً واحده، هم در ثمن و هم در مثمن تصرف نماید. مشتری اگر در ثمن تصرف کند، یعنی معامله را فسخ کردم و اگر در مثمن تصرف کند، یعنی معامله را امضا نمود. این هم روشن است که امضاء و فسخ، با هم متنافی هستند و هر دو با هم جمع نمیشوند. اگر هم مطلب فقط در مورد بیع جاریه و عبد بود، به دلیل مبتلی به مطرح نمیکردیم، لیکن مسئله اینست که ذوالخیار هم در ثمن و هم در مثمن تصرف نماید که یکی به عنوان فسخ و دیگری به معنای امضاء باشد.
مثال امروز این بحث، این میتواند باشد که شخص با یک کلیک در نرم افزارهای کامپیوتری یا در بورس، دفعتاً واحده در ثمن و مثمن تصرف نماید.
صور مختلف بحث: ابتدا باید بگوییم فرض داشتن خیار در این معامله به سه صورت متصور است:
• یک مرتبه فقط شخص تصرف کننده (مشتری) خیار دارد؛
• یک مرتبه فقط بایع خیار دارد؛
• یک مرتبه هم هر دو (بایع و مشتری) خیار دارند.
در هر سه صورت فوق هم:• گاهی شخص تصرف کننده قصد فسخ و انشاء را توأمان دارد،
• گاهی هم شخص تصرف کننده غافل است،
• گاهی هم شخص تصرف کننده جاهل است.
تقدم فسخ بر امضاء: مرحوم شیخ بحثی را در مکاسب مطرح نموده است که آیا اینجا میتوان گفت این از مصادیق مواردی است که گفته میشود همیشه فسخ بر امضا مقدم است؟ سپس خود شیخ پاسخ میدهد اینجا، محل آن بحث نیست. تقدم فسخ بر امضا در جایی است که یکی خیار دارد و دیگری خیار ندارد. کسی که خیار ندارد عقد برای او لازم است و کسی که خیار دارد، عقد برای او جایز است. کسی که خیار دارد و عقد از طرف او جایز است، میتواند فسخ کند و فسخ او بر طرف دیگر مقدم است، زیرا این شخص میتواند چیزی را فسخ کند که او نمیتواند و این همان تقدم فسخ بر امضا است که ارتباطی با مانحن فیه ندارد.
نظر شیخ در مسئله: نظر خود شیخ هم اینست که میتوانیم بگوییم این دو تصرف (یعنی همین یک تصرفی که دو جنبه دارد) با هم تعارض و تنافی دارند، پس استصحاب بقای عقد میکنیم و میگوییم قبل از این تصرف که این دو را آزاد کند، عقد صحیح بود، الان شک میکنم که عقد صحیح باشد، فلذا استصحاب بقای عقد میکنیم. ضمنا وقتی استصحاب بقای عقد کردیم میگوییم خیار ساقط شده است، زیرا یک تصرفی نموده است، هر چند این تصرف باطل باشد. زیرا تصرف باطل میتواند خیار را ساقط کند.
ضمناً این را هم میدانیم که عتق عبد صحیح است، زیرا این شخص کنیز را داده بود و عبد را گرفته بود، و عبد در ملک او است و عتق عبد صحیح است، اما عتق کنیز که از ملک او خارج شده بود، صحیح نیست.
اشکال به استدلال شیخ انصاری: به کلام شیخ به جهت این که بدین شیوه بحث نموده است، چند اشکال وارد است. اولین اشکال اینست که تمسک به استصحاب برای صحت عقد و اثبات ابطال این دو تصرف، یا این که گفته شود این عقد صحیح است، پس عتق عبد صحیح است و عتق جاریه باطل است، از مصادیق اصل مثبت است.
مضاف بر این که وجهی ندارد کسی بگوید عتق عبد صحیح است و عتق جاریه باطل است. زیرا فرض اینست که مشتری خیار دارد و در زمان خیار تصرف در ما انتقل عنه صحیح است. فلذا نمیتوانیم بگوییم عقد صحیح است و عتق باطل است و...
شیوه صحیح بحث: بهتر است بگوییم درست است عتق عبد و جاریه همزمان بوده است، اما رتبتاً عتق عبد بر عتق جاریه مقدم است، زیرا وقتی این شخص گفت هر دو را آزاد نمودم، آزاد نمودن عبد متوقف بر هیچ چیز دیگری نیست، زیرا عبد ملک او است. اما عتق جاریه متوقف بر ملکیت آناً ما قبل از عتق است. یعنی وقتی کنیزی را فروخته و بعد میخواهد آزاد کند، باید آناً ما قبل از عتق به ملکش برگردد، بعد آن را آزاد کند. عتق جاریه متوقف بر یک ملکیت است که الان وجود ندارد (بعباره اخری متوقف بر یک فسخ آناً مای قبلی) در حالی که عتق عبد، متوقف بر یک همچین چیزی نیست.
اما شاید کسی بگوید در مسئلهی عتق عبد و جاریه باید تفاوتی با باقی موارد قائل شد. در باب عتق باید گفت بنای شرع بر تغلیب است، یعنی شرع تلاش میکند تا جای ممکن عبد آزاد شود. بنابراین بگوییم عتق هر دو با این که دو عمل متنافی است، صحیح است.عبد آزاد شده است زیرا شخص مالک بوده است، کنیز هم آزاد میشود و باید بدل آن را بدهد. پس در عتق به خاطر تغلیب میگوییم هر دو تصرف صحیح است.
اما در غیر عتق اگر شخص در ما انتقل عنه و ما انتقل الیه تصرف نمود، میگوییم هر دو تصرف باطل است، اما خیار هم باطل میشود. زیرا تصرف باطل، کاشف از رضایت شخصی نسبت به ما انتقل الیه است. در بحث تصرفی که دلالت بر فسخ دارد بیان نمودیم اگر چیزی عرفاً اعانه بود یا شخصاً قصد اعانه داشته باشد، در هر دو صورت اعانه محسوب میشود. در مانحن فیه هم یا شخص قصد فسخ دارد ولو این که عملش فسخ نباشد، خیارش ساقط میشود، گرچه عقد صحیح است. یا این که اگر هم قصد فسخ ندارد، عرف دلالت بر فسخ میکند، پس خیارش ساقط میشود اما خیارش باقی میماند.
مسئله طرح شده توسط سید یزدی: سید یزدی در حاشیه مکاسب، ذیل این مطلب چند مسئله را مطرح نموده که آن را هم بررسی مینماییم؛
اگر شخصی ادعا کند من اصلا معامله نکردهام و مشتری میگوید تو فروختهای؛ اگر زمان خیار گذشته است و بایع ادعا میکند که نفروختهام، بایستی بایع بینه بیاورد. البته این بستگی دارد به این که مبیع در دست کدام یک از بایع یا مشتری باشد. اما اگر در زمان خیار بود و بایع گفت من نفروختهام، همین نفس انکار بیع، خودش فسخ معامله است.
در باب طلاق رجعی، همه فقها فرمودهاند اگر کسی در زمان طلاق، انکار طلاق نمود، حتی اگر طلاق هم داده باشد، همین انکار طلاق، رجوع محسوب میشود. البته ممکن است کسی بگوید انکار طلاق دلیل خاص دارد و اگر دلیل خاص نداشت میگفتیم کسی که در زمان خیار، انکار بیع کند، داخل در بحث بینه و قسم و ... میشود.
اما با توجه به این که فسخ لازم نیست با قول باشد و هم چنین لازم نیست با چیزی که شخصاً دلالت بر فسخ کند باشد، همین که شخص انکار کند، همین انکار، فسخ بیع حساب میشود.