درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: تفاوت عقود جایزه و معاملات خیاری

مقـدمـه: کلام در این بود که آیا می‌شود در زمان خیار با یک فعل، هم یک معامله‌ای را فسخ نمود و هم انشاء معامله دیگر باشد؟ بعباره اخری این مسلم است وقتی کسی چیزی را می‌فروشد، اگر در زمان خیار در آن تصرف کند، فسخ محسوب می‌شود. تصرف ذوالخیار در ماانتقل عنه در زمان خیار، فسخ است و این اجماعی است. اما این تصرف می‌تواند انشاء یک عقد جدید هم باشد یا خیر؟

سابق بیان نمودیم انشاءِ یک عقد می‌تواند هم با قول و هم با فعل باشد مانند معاطات. ایقاعات هم کم موؤنه تر از عقود هستند. اگر عقد را می‌توان با فعل انشاء نمود، به طریق اولویت ایقاعات را می‌توان با فعل انشاء نمود. فسخ هم یک نوع ایقاع است. بنابراین با فعل می‌توان یک فسخی را ایجاد نمود. اگر هم می‌بینیم معاطات در نکاح یا طلاق، صحیح نیست، از باب اینست که دلیل خاص دارد. اگر دلیل خاص نداشت حتما می‌گفتیم معاطات در نکاح یا طلاق حتما صحیح است.

جواز در معاملات جایز و لازم: شیخ انصاری در اینجا یکی این که مسئله حمل فعل مسلمان بر صحیح را مطرح نموده و هم این که در اینجا به بحث جواز در معاملات یا عقود جایزه و بحث جواز در معاملات خیاری اشاره نموده است. اگر بخواهیم فرمایش شیخ را بررسی نماییم زمان زیادی می‌طلبد، به صورت کلی این را بیان می‌نماییم که اگر کسی چیزی را فروخت و خیار داشت، این عقد لازمی است که خیار دارد و در نتیجه جایز می‌شود. اگر هم کسی چیزی را هبه نمود، این هم جایز می‌شود. اما جواز در هبه و جواز در عقد بیع خیاری با هم تفاوت دارد. حداقل فرق هم اینست که جواز در هبه، جواز حکمی است و جواز در بیع، جواز حقی است. یعنی همان تفاوت حق و حکم در اینجا بین این دو هم وجود دارد. یا تفاوت این‌ها به این است که اگر کسی چیزی را فروخت و خیار فسخ داشت، عقد جایز است، اما در زمان خیار واجب است که این ملک را به مشتری تحویل بدهد (بله، می‌تواند فسخ کند، اما تا فسخ نکرده، مال متعلق به مشتری است و باید تحویل دهد) اما در هبه، تحویل مال، واجب نیست و موهوب له تا قبض نکرده است مالک نمی‌شود. در صورتی که در بیع در زمان خیار مشتری مالک است، ولو این که هنوز قبض نکرده باشد. فلذا بین این دو جواز فرق است و محل بحث ما در جواز بیع خیاری است. بعباره اخری وقتی کنیز را فروخت این ملک مشتری شد و زمانی هم که ملک مشتری شد، آیا بایع در زمان خیار ولو این که تحویل نداده باشد، آیا بایع می‌تواند به این کنیز دست بزند؟ می‌گوییم که نمی‌تواند و بایع چنین حقی ندارد، زیرا ملک دیگری است و مشتری مالک شده است.

جریان اصل صحت: در مورد مطلب اصاله الصحه که شیخ فرموده است، اولاً باید بین اصاله الصحتی که یک اصل عملی است و اصاله الصحتی که یک اصل عقلایی است و اصاله الصحتی که یک اصل اخلاقی است، فرق قائل شد. این درست است که اصاله الصحه نباشد، نظم بازار به هم می‌خورد، و باید اصاله الصحت را بپذیریم. اما این پذیرش به صورت کلی نیست. یعنی اگر بین دشنام دادن و سلام دادن شک نمودیم، باید بگوییم اصاله الصحه حکم می‌کند که دشنام نداده است ولی اثبات نمی‌کند که سلام کرده است و اثبات نمی‌کند که پاسخ دادن به سلام هم واجب است.

اگر هم که کسی در مغازه‌ای مشغول معامله است و ما شک داریم این شخص به بلوغ رسیده است، در اینجا باید فعل را حمل به صحت کنیم و بگوییم معامله درست است، اما اصالت الصحه اثبات نمی‌کند که این شخص، بالغ هم باشد.

به بیان دیگر ظاهر عبارت شیخ انصاری در رسائل اینست که اصاله الصحه یک قاعده‌ی اخلاقی است و قاعده‌ی اخلاقی، لوازم فقهی را اثبات نمی‌کند. اگر اخلاقی باشد، این که گفته می‌شود عمل مسلمان را بر احسن حمل نماییم، احسن به معنای غیرفاسد مراد است و احسن به معنای بهترین نیست. البته در مواقعی کار بر عکس می‌شود و باید حمل بر فساد نمود. به عنوان مثال در نهج البلاغه فرموده است اگر در زمانی فساد بر مردم غلبه کرد، نباید به مردم حسن ظن داشته باشی، بلکه باید به مردم سوءظن داشت. و این موارد خلاف حمل فعل مسلمان بر صحیح است، اما در مکاسب، شیخ این اصل را قاعده‌ی فقهی حساب می‌کند و وقتی قاعده‌ی فقهی شد، لوازمش را هم حجت می‌داند. هدف از حمل فعل مسلمان بر صحیح اینست که می‌خواهیم بگوییم فسخ یا وطی یا .... صحیح است.

بهتر است بگوییم یک حمل فعل مسلمان بر صحیح داریم و یک حمل فعل انسان بر صحیح داریم. یعنی بین این دو فرق بگذاریم. به عنوان مثال یک قاعده‌ی ید داریم، یک قاعده هم به نام قاعده‌ی ید مسلمان داریم. این‌ها دو قاعده است. قاعده‌ی ید اماره ملکیت است و فرقی بین مسلمان و کافر هم نیست. یک قاعده‌ی ید مسلمان هم داریم که یعنی هر چه از دست مسلمان گرفتی پاک و حلال است (که به آن قاعده‌ی سوق هم گفته می‌شود.) قاعده‌ی ید اثبات ملکیت می‌کند و قاعده‌ی ید مسلمان اثبات حلیت و طهارت می‌کند.

ما نحن فیه نیز از همین قبیل است، یکی قاعده‌ی حمل فعل مسلمان بر صحیح است و دیگری هم قاعده‌ی حمل فعل انسان بر صحیح است. به عنوان مثال باید معامله‌ی زرتشتی را نیز حمل بر صحت نمود. در اینجا باید گفت فعل هر انسانی را بر صحت حمل می‌نماییم. اما زرتشتی مسلمان نیست و اخ ما هم نیست که بگوییم ضع امر اخیک علی احسنه، اما ما معاملات را حمل بر صحت می‌نماییم.

جمع بندی: نتیجه این که اگر کسی کنیزی را فروخت و در زمان خیار وطی نمود، باید دید این شخص چه جور آدمی است، مسلمان لاابالی است یا مسلمان مقید است؟ اگر دلیل خاص نداشتیم که وطی فسخ است، می‌گفتیم وطی فسخ نیست و زنا است. اما دلیل خاص داریم. در مواردی که دلیل خاص نداریم مثلا شخصی کنیزی را هبه نمود، بعد با همین کنیز وطی کرد. در اینجا چون خارج مورد روایات است، می‌گوییم وطی حرام است.

در مورد فعل تصرفِ غیروطی، اگر کسی در زمان خیار در چیزی که فروخته بود تصرف نود، این تصرف گاهی انشاء است و گاهی غیر انشاء است. اگر غیر انشاء باشد مانند اکل، در اینجا اگر اجماع بر فسخ بودن فعل داشته باشیم یا بگوییم آناًما قبل از اکل، فسخ کرده است، در این صورت می‌پذیریم. اما اگر دلیلی نداشته باشیم می‌گوییم این تصرف حرام است و فسخ هم نیست.

اما باید در اصاله الصحه باید بین اصاله الصحه در برابر معصیت (که می‌پذیریم) و اصاله الصحه در برابر حکم وضعی (که نمی‌پذیریم) فرق بگذاریم. یعنی اصاله الصحه می‌گوید مسلمان معصیت نکرده است، اما اصاله الصحه در برابر حکم وضعی جاری نمی‌شود و وقتی جاری نشد، این شخص در مالی که فروخته بوده تصرف کرد، این تصرف بیع جدید و انشاء عقد جدید حساب نمی‌شود، زیرا این حکم وضعی است. بایستی بین حکم وضعی و حکم تکلیفی فرق بگذاریم. هذا تمام الکلام درباره‌ی تصرف.