درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: مفسد نبودن شرط فاسد

مقـدمـه: بحث درباره روایاتی است که دلالت بر مفسد عقد نبودن شرط فاسد دارد.

متن روایات: بیشتر این روایات در باب نکاح است

    • روایت اول

"عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَاعَبْدِاللَّهِ ع عَنْ أَمَةٍ كَانَتْ تَحْتَ عَبْدٍ فَأُعْتِقَتِ الْأَمَةُ قَالَ أَمْرُهَا بِيَدِهَا إِنْ شَاءَتْ تَرَكَتْ نَفْسَهَا مَعَ زَوْجِهَا وَ إِنْ شَاءَتْ نَزَعَتْ نَفْسَهَا مِنْه‌ وَ قَالَ وَ ذُكِرَ أَنَّ بَرِيرَةَ كَانَتْ عِنْدَ زَوْجٍ لَهَا وَ هِيَ مَمْلُوكَةٌ فَاشْتَرَتْهَا عَائِشَةُ وَ أَعْتَقَتْهَا فَخَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص وَ قَالَ إِنْ شَاءَتْ أَنْ تَقِرَّ عِنْدَ زَوْجِهَا وَ إِنْ شَاءَتْ فَارَقَتْهُ وَ كَانَ مَوَالِيهَا الَّذِينَ بَاعُوهَا اشْتَرَطُوا عَلَى عَائِشَةَ أَنَّ لَهُمْ وَلَاءَهَا فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ وَ تُصُدِّقَ عَلَى بَرِيرَةَ بِلَحْمٍ فَأَهْدَتْهُ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص- فَعَلَّقَتْهُ عَائِشَةُ- وَ قَالَتْ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص لَا يَأْكُلُ لَحْمَ الصَّدَقَةِ فَجَاءَ رَسُولُ اللَّهِ ص وَ اللَّحْمُ مُعَلَّقٌ فَقَالَ مَا شَأْنُ هَذَا اللَّحْمِ لَمْ يُطْبَخْ فَقَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّهِ صُدِّقَ بِهِ عَلَى بَرِيرَةَ- وَ أَنْتَ لَا تَأْكُلُ الصَّدَقَةَ فَقَالَ هُوَ لَهَا صَدَقَةٌ وَ لَنَا هَدِيَّةٌ ثُمَّ أَمَرَ بِطَبْخِهِ فَجَاءَ فِيهَا ثَلَاثٌ مِنَ السُّنَنِ."[1]

کنیزی با عبدی ازدواج کرد، بعد کنیز آزاد شد. کنیز وقتی آزاد شد مخیر است که اگر دلش خواست با این عبد بماند یا اگر دلش خواست جدا شود (کنیزی که آزاد شود بعد از آزادی نسبت به نکاح خیار فسخ دارد) امام(علیه السلام) فرمود: خانم بریره شوهری داشت و خودش کنیز بود. عایشه این کنیز را خرید و او را آزاد کرد، پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) نیز او را مخیر کرد دوست دارد پیش شوهرش بماند یا نماند. (توضیحات استاد: بریره هم بعد آزادی از شوهرش جدا شد. آن شوهر به این بریره علاقه داشت و بی تابی می‌کرد. پیش پیامبر آمدند و پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) به بریره فرمود با این شوهر زندگی کن. بریره عرض کرد یا رسول الله(صلی الله علیه و آله و سلم) آیا دستور می‌دهید یا دستور نمی‌دهید؟ پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) فرمود دستور نمی‌دهم. پس بریره قبول نکرد و از شوهرش جدا شد.) آن کسانی که این کنیز را به عایشه فروختند شرط کردند اگر کنیز مرد، ارثش برای آن‌ها باشد، نه این که برای عائشه باشد. پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) فرمود ارث برای کسی است که کنیز را آزاد کرده است. کسی گوشتی صدقه‌ برای بریره آورد، بریره هم این گوشت را به پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) هدیه داد. عایشه گوشت را نپخت و آن را معلق نگه داشت و عایشه گفت پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) گوشت صدقه نمی‌خورد. پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) تشریف آوردند و دیدند این گوشت در منزل است و نپخته است. پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) فرمود چرا این گوشت را نیخته‌اید؟ عایشه گفت این گوشت را به بریره صدقه داده‌اند و شما هم که صدقه نمی‌خورید. پیامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) فرمود این گوشت برای بریره صدقه و برای ما هدیه است. سپس دستور به پختن گوشت داد. پس در این روایت سه سنت وجود داشت. (یکی این که یک چیز می‌تواند برای یکی صدقه و برای دیگری هدیه باشد، یکی هم این که کنیز آزاد شده نسبت به نکاحی که داشته مخیر است، یکی هم این که ولاء ارث کنیز برای کسی است که او را آزاد نموده است.)

بررسی سندی: این روایت اینقدر زیاد نقل شده است که اگر کسی بگوید این روایت متواتر است، حرف گزافی نزده است. علی بن ابراهیم که موثق است. ابراهیم بن هاشم که پدر علی بن ابراهیم و در قم مدفون است. شهید در شرح لمعه مکرر ذکر نموده است که ابراهیم بن هاشم توثیق ندارد اما ابراهیم بن هاشم از اصحاب امام هشتم و امام نهم و امام دهم بوده است و امام رضا را ملاقات نموده و بسیار هم شخص جلیل القدری است، علت این که توثیق ندارد این است که اصلا توهین بوده که کسی در کتاب خود بنویسد ابراهیم بن هاشم موثق است، زیرا وی فوقِ توثیق بوده است. ابن ابی عمیر هم که بسیار جلیل القدر است. حماد هم دو نفر داریم یکی حماد بن عثمان و حماد بن عیسی، هر دو هم بسیار جلیل القدر هستند، هر کدام باشند صحیح است. صدوق در من لایحضر فرموده است هر وقت حماد از حلبی روایت نمود، حماد بن عیسی است. حلبی هم که شخص بسیار بزرگی است. بنابراین روایت صحیحه است.

بررسی دلالی: دلالت این روایت بسیار واضح است که شرط فاسد، مفسد نیست.

    • روایت دوم

"وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِسْمَاعِيلَ الْمِيثَمِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ وَ عَلِيِّ بْنِ حَدِيدٍ جَمِيعاً عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِي الرَّجُلِ يَشْتَرِي الْجَارِيَةَ وَ يَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا يَبِيعَ وَ لَا يَهَبَ وَ لَا يُورِثَ قَالَ يَفِي بِذَلِكَ إِذَا شَرَطَ لَهُمْ إِلَّا الْمِيرَاثَ. قَالَ مُحَمَّدٌ قُلْتُ لِجَمِيلٍ فَرَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا الْمُقَامَ فِي بَلَدِهَا أَوْ بَلَدٍ مَعْلُومٍ فَقَالَ قَدْ رَوَى أَصْحَابُنَا عَنْهُمْ ع أَنَّ ذَلِكَ لَهَا وَ أَنَّهُ لَا يُخْرِجُهَا إِذَا شَرَطَ ذَلِكَ لَهَا."[2]

کسی کنیزی می‌خرد و بایع شرط می‌کند برای مشتری، که مشتری این کنیز را نفروشد، هبه نکند، ارث هم نبرد (و ارث برای بایع باشد). امام(علیه السلام) فرمود: مشتری باید با بایع وفا ی به شرط کند، به جز شرط ارث را. محمد بن ابی عمیر می‌گوید به جمیل بن دراج گفتم اگر مردی با زنی ازدواج کند و زن شرط کند من را از این شهر بیرون نبری حکمش چیست؟ جمیل گفت این زن این شرط را دارد و مرد باید به این شرط وفا کند.

بررسی سندی: باسناده یعنی شیخ طوسی از علی بن اسماعیل نقل نموده است. چون جمیل بن دراج می‌گوید عن بعض اصحابنا، روایت مرسله است، اما چون جمیل بن دراج شخص جلیل القدری است اگر روایتی را مرسل نقل کند اشکالی ندارد، مضاف بر این که در سند روایت، ابن ابی عمیر هم وجود دارد.

بررسی دلالی: دلالت این روایت هم واضح است که شرط فاسد، مفسد نیست.

    • روایت سوم

"عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع قَالَ: سُئِلَ وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى مِائَةِ دِينَارٍ عَلَى أَنْ تَخْرُجَ مَعَهُ إِلَى بِلَادِهِ فَإِنْ لَمْ تَخْرُجْ مَعَهُ فَإِنَّ مَهْرَهَا خَمْسُونَ دِينَاراً إِنْ أَبَتْ أَنْ تَخْرُجَ مَعَهُ إِلَى بِلَادِهِ قَالَ فَقَالَ إِنْ أَرَادَ أَنْ يَخْرُجَ بِهَا إِلَى بِلَادِ الشِّرْكِ فَلَا شَرْطَ لَهُ عَلَيْهَا فِي ذَلِكَ وَ لَهَا مِائَةُ دِينَارٍ الَّتِي أَصْدَقَهَا إِيَّاهَا وَ إِنْ أَرَادَ أَنْ يَخْرُجَ بِهَا إِلَى بِلَادِ الْمُسْلِمِينَ وَ دَارِ الْإِسْلَامِ فَلَهُ مَا اشْتَرَطَ عَلَيْهَا وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ وَ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَخْرُجَ بِهَا إِلَى بِلَادِهِ حَتَّى يُؤَدِّيَ إِلَيْهَا صَدَاقَهَا أَوْ تَرْضَى مِنْهُ مِنْ ذَلِكَ بِمَا رَضِيَتْ وَ هُوَ جَائِزٌ لَهُ."

مردی با زنی ازدواج نمود و مهریه‌ای مردد برای او قرار داد و گفت اگر این زن قول بدهد هرجا من رفتم با من بیاید مهرش مثلا 50 دینار باشد اما اگر همه جا با شوهر نمی‌آید مهرش یک مقدار دیگر باشد. امام هفتم(علیه السلام) فرمود: اگر مقصود این مرد از شرط این باشد که اگر بلاد شرک رفتم این زن با من بیاید، در این صورت شرط باطل است و مرد حقی ندارد و زن صد دینار طلب دارد، اگر هم مراد مرد، سرزمین اسلامی است، مرد با شرطی که کرده حق برای خود ایجاد نموده و مسلمانان نزد شروط خود هستند و این مرد نمی‌تواند این زن را به بلاد مسلمین ببرد مگر این که آن مهر را به او بدهد یا این که زن رضایت دهد. این شرط برای مرد نافذ است.

بررسی سندی: مراد از عده من اصحابنا، مشایخ کلینی هستند و همیشه در این عده، ثقه وجود دارد. در مورد سهل بن زیاد حرف زیاد است، گرچه موثق است اما محل تامل است. در عبارت آمده است "و عن علی بن ابراهیم" چون واو آمده، نشان می‌دهد که علی بن ابراهیم به عده من اصحابنا عطف شده است و این تکرار سند است (بناباین عطف به سهل بن زیاد نشده است.) ابراهیم بن هاشم هم که فردی بزرگ و جلیل القدر است. بنابراین سهل بن زیاد اگر هم مشکل داشته باشد، آسیبی به سند نمی‌زند. این روایت صحیحه است.

برسی دلالی: معنای روایت اینست که مرد ضمن عقد نکاح با زن، شرطی نموده است. امام هم فرمود این شرط در بعضی موارد باطل است. ولی امام(علیه السلام) در عین آن که شرط را باطل دانست، نکاح را باطل ندانست. بنابراین شرط فاسد، مفسد نیست.

"مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‌ أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ‌ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ‌ الصَّدَاقَ‌ وَ بِيَدِهِ‌ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ."[3]

بررسی دلالی: این روایت دلالت می‌کند شرط فاسد در ضمن نکاح، موجب بطلان نکاح نیست.

    • روایت پنجم

"الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنِ ابْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي امْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا رَجُلٌ وَ شَرَطَ عَلَيْهَا وَ عَلَى أَهْلِهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوْ أَتَى عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَإِنَّهَا طَالِقٌ فَقَالَ شَرْطُ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ إِنْ شَاءَ وَفَى بِشَرْطِهِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ امْرَأَتَهُ وَ نَكَحَ عَلَيْهَا وَ تَسَرَّى عَلَيْهَا وَ هَجَرَهَا إِنْ أَتَتْ بِسَبِيلِ ذَلِكَ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى فِي كِتَابِهِ‌ فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‌ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ‌ وَ قَالَ أُحِلَّ لَكُمْ‌ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ- وَ قَالَ‌ وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَ‌ الْآيَةَ."[4]

بررسی سندی: این روایت در تفسیر عیاشی آمده و سند ندارد.

بررسی دلالی: این روایت دلالت می‌کند که اگر شرط فاسدی در ضمن نکاح بود، نکاح باطل نمی‌شود.

    • روایت ششم

"عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ أَنَّ ضُرَيْساً كَانَتْ تَحْتَهُ‌ بِنْتُ‌ حُمْرَانَ‌- فَجَعَلَ لَهَا أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا وَ لَا يَتَسَرَّى أَبَداً فِي حَيَاتِهَا وَ لَا بَعْدَ مَوْتِهَا عَلَى أَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِيَ أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ أَبَداً وَ جَعَلَا عَلَيْهِمَا مِنَ الْهَدْيِ وَ الْحَجِّ وَ الْبُدْنِ وَ كُلِّ مَالٍ لَهُمَا فِي الْمَسَاكِينِ إِنْ لَمْ يَفِ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ ثُمَّ إِنَّهُ أَتَى أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَذَكَرَ ذَلِكَ لَهُ فَقَالَ إِنَّ لِابْنَةِ حُمْرَانَ لَحَقّاً وَ لَنْ يَحْمِلَنَا ذَلِكَ عَلَى أَنْ لَا نَقُولَ لَكَ الْحَقَّ اذْهَبْ فَتَزَوَّجْ وَ تَسَرَّ فَإِنَّ ذَلِكَ لَيْسَ بِشَيْ‌ءٍ وَ لَيْسَ شَيْ‌ءٌ عَلَيْكَ وَ لَا عَلَيْهَا وَ لَيْسَ ذَلِكَ الَّذِي صَنَعْتُمَا بِشَيْ‌ءٍ. فَجَاءَ فَتَسَرَّى وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَوْلَادٌ."[5]

ضریس همسری داشت که دختر حمران بود. با هم قرار گذاشتند که هر کدام از دنیا رفتند دیگری با کسی ازدواج نکند. قرار هم گذاشتند که اگر تخلف کردند همه‌ی اموالشان را در راه خدا بدهند. سپس ضریس خدمت امام(علیه السلام) رسید و داستان را عرض کرد. امام(علیه السلام) فرمود: دختر حمران حقی گردن ما دارد، اما این باعث نمی‌شود که من نگویم حق به دست شما که مرد هستی می‌باشد. برو مخفیانه ازدواج کن، اشکالی هم ندارد. هیچی نه گردن تو است و نه گردن زنت است. آن قولی هم که به هم داده بودید بی خود است. او هم رفت مخفیانه ازدواج کرد و چند بچه هم پیدا کرد.

بررسی دلالی: این روایت دلالت می‌کند اگر کسی شرط فاسدی ضمن عقدی قرار داد، شرط وجوب وفا ندارد ولی عقد صحیح است.