درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: صورت تعذر شرط

مقـدمـه: مسئله‌ی دیگری که مرحوم شیخ مطرح نموده است این که اگر شرط، متعذر بود (یعنی مشروط علیه نمی‌تواند به شرط عمل نماید) آیا در این صورت مشروط له فقط خیار فسخ دارد یا این که می‌تواند ارش بگیرد؟

نظر شیخ انصاری: شیخ انصاری در مکاسب، ابتدا مطالبی را از علامه حلی و شهید اول در رد و تایید حق ارش نقل نموده است، سپس خود ایشان هم پذیرفته که حق ارش وجود ندارد، یا باید فسخ کند یا به همین صورت امضای مجانی می‌کند و در برابر شرط، پولی دریافت نمی‌کند.

استدلال شیخ انصاری اینست که شرط، یک جزء معنوی معامله است و بعباره اخری ثمن معامله در برابر شرط توزیع نمی‌شود و فقط شرط باعث می‌شود در برابر مبیع پول بیشتری داده شود، نه این که خود شرط قابل معوضه به مال باشد.

تبیین بحث: ولکن بهتر است بگوییم شرط در معامله، یک معامله‌ی جدید نیست. یعنی معامله‌ای که شرط دارد، دو معامله محسوب نمی‌شود بلکه یک معامله‌ی مقید به قید است یا معامله‌ی موصوف به یک وصف. بعباره اخری شرط همیشه قید معامله محسوب می‌شود، نه این که شرط یک معامله‌ی جدید باشد. مطلب بعد هم این که گاهی شرط، هدف اصلی است و معامله تابع شرط است. گاهی هم بالعکس است، معامله هدف اصلی است و شرط یک امر تبعی است. بایستی بین این موارد فرق بگذاریم.

مطلب بعد هم این که شرط سه گونه بود، شرط فعل، وصف و نتیجه. حال که می‌گوییم اگر شرط متعذر بود، مراد کدام یک از این سه مورد است؟ و این که بیان نمودیم اگر شخص به شرط عمل نکرد، او را اجبار می‌نماییم، در بسیاری از موارد اصلاً اجبار امکان ندارد. اگر شرط وصف یا نتیجه بود، معلوم است تخلف از شرط، موجب ارش نمی‌شود. بحث در مورد شرط فعل است، آن هم فعلی که ثمن در مقابل آن قرار بگیرد. مثلا شخصی کتابی را به دیگری می‌فروشد به شرط آن که طرف مثابل پیراهنی برای او بدوزد. حال اگر طف مقابل پیراهن را ندوخت، آیا می‌توان ارش گرفت یا نه؟

نظر سید یزدی: با عنایت به این مقدمات، سید یزدی در حاشیه‌ی مکاسب فرموده است: هر معامله‌ای یک ظاهر و یک واقع دارد. در ظاهر هر معامله‌ای که شرط در آن باشد، یک معامله است و کل قمن در مقابل مبیع قرار گرفته است (نه در برابر شرط) ولکن فی الواقع و نفس الامر هر معامله‌ای که در آن شرط بود، دو معامله است. بدین صورت که در واقع کتاب با دوخت پیراهن به صد تومان، و این کتاب بدون دوخت پیراهن به پنجاه تومان.

اگر کسی یک چیز را به دو ثمن بفروشد، قطعا بیع باطل است. مثلا کسی بگوید این کالا را نقداً به صد تومان و دویست تومان به نسیه می‌فروشم، این باطل است. اما اگر بگوید این کتاب را با این دفتر به قیمت صدتومان و بدون دفتر به قیمت پنجاه تومان می‌فروشم، این صحیح است زیرا دو معامله صورت می‌گیرد.

اشکالی که به فرمایش سید وجود دارد اینست که ما به واقع و نفس الامر دسترسی نداریم و همیشه بنای معاملات بر ظاهر است و عرف از یک معامله، دو چیز را نمی‌فهمد. عرف هرگز نمی‌گوید مبیع با شرط یک معامله و بدون شرط یک معامله‌ی دیگر است، بلکه نفی و اثبات را روی یک معامله می‌آورد. بعباره اخری بیع عبارتسا از آن تملیک و تملک نفسانی که ابراز شود. این ابراز و اظهار جزئی از بیع است و باید دید آن چه ما فی الضمیر است چگونه ابراز شده، و آن چه اظهار شده است یک معامله است. بنابراین فرمایش سید را نمی‌توان پذیرفت.

بهتر آنست که بگوییم شیخ انصاری و تابعین او، بحث را روی این اورده‌اند که اگر شرط متعذر بود، شرط کننده بین فسخ و ارش مخیر است یا خیر. مثلا شیخ می‌فرماید ارش در کار نیست، علامه حلی هم معتقد است می‌توان ارش گرفت. اما شاید کسی بگوید اصلا بحث در مورد ارش نیست و بحث در مورد قیمت شرط است.

این‌ها دو بحث متفاوت است، یکی قیمت شرط و دیگری ارش شرط. بین ارش و قیمت تفاوت زیادی وجود دارد. مثلا قیمت شرط باید جزء ثمن باشد، اما ارش جزء ثمن نیست. اگر در جایی گفتیم می‌توانیم ارش بگیریم، بایع می‌تواند بگوید من پولی را که به من داده اید پس نمی‌دهم و از یک پول یا جنس دیگر به شما حق تان را پس می‌دهم، اما اگر بخواهیم قیمت شرط را حساب کنیم، بایع باید از پول خود شخص، تأدیه نماید و نمی‌تواند از پول دیگر یا جنس دیگر حق طرف مقابل را بپردازد.

پس بین قیمت و ارش فرق بگذاریم و در مانحن فیه بگوییم اگر کسی کتابی را به صد تومان و دوخت یک پیراهن فروخت، و طرف مقابل به شرط خیاطت پیراهن عمل نکرد، مشروط له نمی‌تواند ارش بگیرد اما قیمت دوخت یک پیراهن طلب دارد.

همچنین باید بین شرط فعل و شرط وصف، فرق گذاشت. اگر گفتیم این کتاب را به شرط بیروتی بودن می‌خریم و اگر کتاب بیروتی نبود، بیروتی نبودن قیمت ندارد و فقط می‌تواند عقد را فسخ کند. اما خیاطت پیراهن که شرط فعل است، قیمت دارد و طرف مقابل می‌تواند یا فسخ کند یا قیمت دوخت پیراهن را بگیرد.

اگر این حرف خلاف اجماع نباشد آن را می‌پذیریم، اما اگر خلاف اجماع بود فرمایش شیخ انصاری مقدم می‌شود.