درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: حکم سوم

مقـدمـه: سومین مسئله‌ای که مرحوم شیخ در باب احکام شرط مطرح نموده است، اینست که آیا خیار و اجبار در عرض یکدیگر هستند یا در طول یکدیگر؟ بعباره اخری اگر مشروط له می‌تواند مشروط علیه را به عمل به شرط مجبور نماید، آیا خیار فسخ هم وجود دارد یا این که خیار فسخ بعد از عدم امکان اجبار به وجود می‌آید؟

کسی که فعلی را در بیع شرط می‌نماید و طرف مقابل هم به آن عمل نمی‌نماید، آیا به مجرد عمل نکردن طرف مقابل، خیار فسخ دارد یا این که ابتدائا باید اگر می‌تواند اجبار کند و در صورت این که با اجبار نتوانست، نوبت به خیار فسخ می‌رسد؟

آراء فقهای امامیه: علامه حلی در کتاب تذکره فرموده است خیار و حق اجبار در عرض یکدیگر هستند، اما شهید ثانی و صاحب جواهر و شیخ انصاری فرموده‌اند: ابتدائاً حق اجبار وجود دارد و اگر اجبار امکان نداشت، نوبت به حق فسخ می‌رسد.

دلیل شیخ انصاری: شیخ می‌فرماید در صورتی که تمکن از اجبار باشد، اصلا دلیلی بر اثبات خیار نداریم. بعباره اخری ادله‌ی اثبات خیار وقتی خیار را ثبات می‌کند که امکان اجبار نباشد. مشروط له حق عمل به شرط را دارد ولکن این حق اعم از اینست که عمل به شرط اختیاری باشد یا اکراهی باشد.

سپس شیخ می‌فرماید شاید کسی بگوید اگر کشروط علیه به شرط عمل نکرد، این یک نوعی اقاله است؛ و اقاله جایز است. بعباره اخری شیخ می‌خواهد با این کلام خیار را به مسئله‌ی اقاله برگرداند. بعد هم ایشان فرموده است در باب بیع، اگر یکی از متعاقدین عوض یا معوض را تسلیم نکرد، نمی‌توانیم بگوییم اقاله است. زیرا با عقد بیع هر یک از متعاقدین، جنسی که در دست دیگری است را مالک می‌شود، بنابراین اقاله معنا ندارد (گرچه امکان دارد.) اما در باب شرط می‌توانیم بگوییم شرط جزئی از عقد است و اگر کسی به شرط عمل نمود، به عقد عمل نکرده و طرف مقابل حق فسخ دارد.

اخرین مطلبی هم که شیخ فرموده اینست که آن شرطی که در بیع ذکر می‌شود، آن چیزی است که قابل نیابت است، اگر مشروط علیه به شرط عمل نکرد، حاکم شرع می‌تواند از باب "السلطان، ولیُ الممتنع" عمل به شرط نماید. و وقتی قاضی عمل به شرط نمود، برای ذوالحق، خیاری اثبات نمی‌شود.

اصل این مطلب که خیار با حق اجبار در عرض هم هستند یا در طول یکدیگر، متوقف بر اینست که بدانیم دلیل خیار تخلف شرط چیست؟ بحث خیار تخلف شرط، در حقیقت به معنای شرط ضمنی یا شرط ارتکازی در هر معامله است که اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، مشروط له خیار فسخ داشته باشد. این مطلب به زبان گفته نمی‌شود اما متعاقدین به زبان بی زبانی این را می‌گویند. اگر کسی این را بپذیرد، خیار تخلف شرط، به خیار شرط بر می‌گردد. بعباره اخری اگر ما این اجبار را در عرض خیار بدانیم، بسیاری از مواقع بایع یا مشتری ضرر می‌کنند. بنابراین دلیل خیار تخلف شرط را شرط ضمنی یا شرط ارتکازی قرار می‌دهیم. پس باید بگوییم وقتی کسی ضمن عقدی شرط می‌کند، ارتکازاً می‌گوید اگر من می‌توانم شما را به انجام شرط مجبور کنم، نوبت به حق فسخ نمی‌رسد؛ وقتی من حق فسخ دارم که شما اختیاراً یا اکراهاً به شرط عمل نکنید، یعنی حق فسخ در طول اجبار است.