درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: شرط هفتم

مقـدمـه: هفتمین شرط صحت شرط عبارتست از این که شرط، مستلزم امر محال نباشد.

فرمایش شیخ در مکاسب: شیخ انصاری فرموده است: "كما لو شرط في البيع أن يبيعه على البائع، فإنّ العلّامة قد ذكر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور. قال في التذكرة: لو باعه شيئاً بشرط أن يبيعه إيّاه لم يَصِحّ سواء‌ٌ اتّحد الثمن قدراً و جنساً و وصفاً أو لا، و إلّا جاء الدور"[1] اگر در بیعی شرط شود که مشتری مبیع را به بایع بفروشد، علامه فرموده است چنین شرطی مستلزم دور است. تذکره آمده است: اگر چیزی را بفروشد به شرط این که مشتری همان را به بایع بفروشد چنین بیعی صحیح نیست، چه ثمن همان باشد و چه تغییر کند. در غیر این صورت دور لازم می‌آید. زیرا اگر مشتری بخواهد آن‌را بفروشد، متوقف بر اینست که مشتری مالک باشد و مالکیت مشتری هم متوقف بر بیع است، پس دور است. اما اگر شرط شود که به دیگری بفروشد، اشکالی ندارد. (زیرا یا از باب توکیل است یا از باب بیع فضولی)

تبیین مثال علامه حلی: علامه حلی فرموده است اگر چیزی را به شرط آن که مشتری آن را به بایع بفروشد، بفروشند، این شرط محال است. شرط محال نیز غیر مقدور است و شرط باطل است. قبلاً هم این بحث مطرح شده بود، در دومین شرط صحت شرط بیان نمودیم که شرط باید مقدور باشد. تفاوت این دو بحث، اینست که گاهی چیزی را شرط می‌کنند که آن شیئ مقدور نیست، بعباره اخری مشروط غیر مقدور است، مثلا به شرط این که مشتری پرواز کند؛ گاهی خود شرط امر محالی است، نه این که یک کار محال شرط شود. در شرط دوم، صحبت در این بود که مشروط امر مقدور باشد و محال نباشد، اما در اینجا کلام در باب این است که خود شرط باید شدنی باشد. در اینجا محال وصف شرط است، در آنجا محال وصف متعلق مشروط بود.

ابتدا یک مثال از کتاب الصلاه توضیح می‌دهیم بعد با عنایت به آن مثال علامه را توضیح می‌دهیم. اگر کسی نذر کند من نماز ظهر فردا را چهار رکعتی می‌خوانم و بر فرض هم که چنین شرطی صحیح باشد، سپس فردا برای مخالفت با نذر بگوید من مسافرت می‌روم تا نمازم شکسته شود، چنین سفری به جهت مخالفت با نذر حرام است، چون سفر حرام است، سفر معصیت می‌شود باید نمازش را تمام بخواند، اگر هم نمازش را تمام بخواند معصیتی نکرده، پس باید شکسته بخواند! اگر شکسته بخواند خلاف نذر است و باید تمام بخواند. اگر تمام بخواند خلاف نذر نشده، پس سفر معصیت نیست، بنابراین باید نمازش را شکسته بخواند. از تمام خواندن، قصر لازم می‌آید و از قصر، تمام خواندن لازم می‌آید.

اما در ما نحن فیه کسی می‌گوید من این کتاب را به تو می‌فروشم به شرط این که همین کتاب را به من بفروشی، این اشکالی ندارد، آن که محل بحث و اشکال است اینست که ضمن عقد بیع شرط شود که من این کتاب را به شرطی می‌فروشم که شما به من بفروشی (یعنی تا این را به من نفروختی، من هم آن را به شما نفروخته‌ام.) بنابراین مشتری تا مالک نفروخته، مالک نیست و چون مالک نیست نمی‌تواند بفروشد. عمل مشتری به شرط متوقف است بر بیع بایع، و بایع وقتی این را می‌فروشد که مشتری به شرط عمل کند، پس بیع متوقف بر اینست که به شرط عمل شود و وقتی می‌توان به شرط عمل نمود که بیع محقق شده باشد. پس بیع متوقف بر عمل به شرط است و شرط متوقف بر بیع، بنابراین دور پیش می‌آید و دور هم محال است.

احتمالاً مراد علامه این است که یعنی وقتی من هنوز این را به شما نفروختم شما وکیل منی که مال را به زید بفروشی، بعد من آن را به شما فروختم. حال که شما به زید فروختی چنین بیعی صحیح است (وکالتاً یا فضولتاً) بعد از بیع به زید، مالک خیار فسخ دارد، و در زمان خیار فسخ آن را به مشتری می‌فروشد، یعنی بیع به زید باطل است و ملک به مشتری منتقل می‌شود.

پس می‌توان می‌توان فرق گذاشت بین این که به بای بفروشی که محال است یا به غیر بفروشی که صحیح است.

یک بحث اینست که آیا مثالی که علامه رده است صحیح است یا خیر و این که آیا مثال دیگری می‌توان بیان نمود؟ و بعد هم این که آیا چنین حرفی صحیح است یا خیر؟

ابتدا در مورد این مثال، فارغ از این که چنین شرطی عقلایی هست یا خیر، (با عنایت به این که شرط باید قبل از عقد، عمل شود) در جایی که مالک می‌گوید من این کالا را به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی، گاهی به صورت شرط فعل است و گاهی به صورت شرط نتیجه. شرط فعل یعنی این که این کالا را به من بفروشی، اما شرط نتیجه اینست که وقتی من می‌گویم بعتکَ، یعنی قبلتُ و وقتی شما می‌گویی قبلتُ یعنی بعتُ. این عقلاً اشکالی ندارد.

اما در شرط عرفی، شرط با مشروط قابل تفکیک هستند، یعنی اول به مشروط عمل می‌شود و بعد به شرط عمل می‌شود. بعباره اخری بیع سبب ملکیت است و عمل به شرط سبب لزوم عقد است. مشتری وقتی که بایع صیغه را می‌خواند مالک می‌شود، اگر مشتری به شرط عمل نکند، مالک هست اما بایع خیار فسخ دارد. یعنی عمل به شرط ربطی به مالکیت ندارد، بلکه مربوط به این است که ملکیت متزلزل باشد یا لازم باشد. طبق این نظر فرمایش علامه حلی مستلزم محال نیست و صحیح است.

اما اشکالی جدی‌ به فرمایش علامه وجود دارد، سید یزدی در حاشیه مکاسب مثال علامه را به سبب وجود اشکال، عوض کرده و فرموده است: اگر کسی نذر کند که اگر جارو نمودن مسجد بر من واجب باشد، من مال خود را تملیک به زید کرده‌ام، سپس حال که جارو کردن مسجد بر او واجب نشده است، مال خود را به عمرو بفروشد، در این معامله عمرو شرط کند مال را به شرطی از شما می‌خرم که جارو کشی مسجد بر شما واجب باشد. به مجرد چنین معامله‌ای جارو کشیدن مسجد بر او واجب می‌شود، بنابراین مالش به زید تعلق می‌گیرد، پس بیع به عمرو باطل است، وقتی بیع به عمرو باطل شد، پس مال تعلق به زید ندارد.

ادامه‌ی مطلب را در جلسات بعد، پی خواهیم گرفت.