درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: ملاک صاحب جواهر برتقدم عناوین ثانویه

مقـدمـه: بحث درباره‌ی این بود که احکام شرعی در چه صورتی با عناوین ثانویه یا با عوارض جدید تغییر می‌کنند. بعباره اخری احکام شرع اولاً کلی هستند (یعنی لایتغیر هستند)، چیزی هم نداریم که حکم شرعی نداشته باشد (هر موضوعی دارای حکم شرعی است) و هرگز هم حکم خداوند عوض نمی‌شود. فقط گاهی یک موضوع در یک شرایطی یک حکم دارد و همان موضوع با شرایط دیگر حکم دیگری می‌طلبد. حال بحث در اینست از کجا می‌تون تشخیص داد یک موضوع در هر شرایطی وحدتش محفوظ است و تغییر نمی‌کند و در چه صورتی موضوع با تغییر شرایط، موضوعش تغییر می‌کند و عوض می‌شود؟

ملاکات صاحب جواهر بر تقدم عناوین ثانویه و اشکال حضرت استاد عابدی: مرحوم صاحب جواهر معتقد است ملاک اینست که ما مقتضای عقد را در نظر بگیریم، عبارت صاحب جواهر در جایی است که شارع یک سبب خاصی را برای عقد در نظر گرفته باشد. در جلد بیست و سوم جواهر فرموده است: "فالضابط في الأمر الذي يجوز اشتراطه، هو ما لا دليل على انحصاره في سبب خاص من عقد أو إيقاع، و إن كان يحصل بهما"[1] ملاک در چیزی که می‌توان شرط نمود اینست که هر چیزی دلیلی نداریم بر انحصار سبب خاص. مقصود صاحب جواهر اینست که به عنوان مثال ملکیت سبب خاص نمی‌خواهد، این گونه موارد مانند ملکیت، قابل شرط کردن هست اما اگر دلیل داشتیم چیزی سبب خاص می‌خواهد مانند طلاق، بنابراین چنین شرطی باطل است.

اول این که بحث ما در مورد شرط فعل و شرط نتیجه نیست، بحث ما در مورد مواردی مانند امر والد، نذر و قسم و عهد و عسر و حرج و ضرورت... نیز هست، در این موارد چه می‌فرمایید؟

اشکال دوم هم اینست که بحث شرط فعل، مشکلی را حل نمی‌کند. بحث در اینست که چگونه با شرط یا نذر و قسم، حلالی حرام شود و بالعکس. بحث در این نیست که یک فعلی را انجام دهیم یا انجام ندهیم. محل بحث اینست که کسی به خود بگوید من بر خودم حرام می‌کنم که فلان مباح را انجام دهیم، یا این که بر خودم واجب می‌کنم که فلان مباح را انجام دهم.

صاحب جواهر عبارت دیگری دارد و می‌فرماید: "و عن جماعة أن ضابط المنافي كل ما يقتضي عدم ترتب الأثر الذي جعل الشارع العقد من حيث هو هو يقتضيه و رتبه."[2] قاعده‌ی دیگری که صاحب جواهر نقل می‌نماید اینست که شرطی را خلاف شرع می‌گوییم که این شرط آن اثری را که برای عقد قرار داده است، بخواهد نقض کند. مثلا شارع فرموده است عقد مفید ملکیت است، حال اگر شرط بگوید این عقد موجب ملکیت نشود، این چنین شرطی خلاف کتاب و سنت است. در غیر عقود (مانند واجب، حرام، مباح و ...) می‌گوییم هر حکمی که شارع برای یک موضوعی جعل نموده است، اگر خلاف آن حکم را پدر امر کرد، یا نذر نمود یا عهد نمود و .... می‌گوییم خلاف کتاب و سنت است و اگر هم همان حکم را با این عناوین تاکید کردند، می‌گوییم موافق کتاب و سنت است.

این ضابطه نیز چند اشکال دارد و اولین اشکال اینست که اگر مراد شما از اثر عقد، اثرِ عقدِ مطلق باشد (یعنی عقد لولا الشرط، لولا العوارض، لولا الطواری)، نتیجه‌اش اینست که تمام شرط‌ها باطل است. زیرا وقتی من این کتاب را به شما می‌فروشم هرگز این عقد اقتضای این را ندارد که شما پیراهن بدوزی، باید گفت این شرط خلاف کتاب و سنت است و هیچ کس‌این را نمی‌گوید. یا به عنوان مثال دیگر، هر عقدی لولا الشرط موجب خیار است، حال اگر شرط نمودیم که خیار نداشته باشیم، این شرط عدم خیار چیزی است که عقد لولا الشرط اقتضائش را داشت و ما خلاف آن را شرط نموده‌ایم و باید شرط باطل باشد، در حالی که این شرط صحیح است.

بنابراین ضابطه‌ای که مرحوم صاحب جواهر فرموده است مشکلی را حل نمی‌کند، مضاف بر این که این ملاک همه‌ی عناوین ثانویه را نمی‌تواند پاسخ بگوید.

نکته‌ی دیگر اینست که صاحب جواهر فرموده است: "نعم قد يتوقف في بطلان المجهول من الشرط مع الأول[3] إلى العلم إذا لم تكن جهالته مؤدية إلى جهالة الثمن أو المثمن"[4] مقصود صاحب جواهر از این عبارت اینست که جهالت در عقد موجب غرر است و سبب بطلان عقد می‌شود. گاهی جهالت در ثمن و مثمن است که روشن است عقد غرری و باطل است. گاهی جهالت مربوط به شرط است، یعنی جهالت شرط، در یک صورت سبب جهالت ثمن و مثمن می‌شود که این همان مع الأول است؛ در صورت دیگر جهالت شرط قابل تغییر است، مثلا این کتاب را به شما می‌فروشم مشروط به این که آن چه در داخل کیفتان است به من بدهید، این با این که مجهول است اما یک ضابطی دارد و یؤدی الی العلم. با این عبارات صاحب جواهر در مقام بیان اینست که بناء شرع در اینست که در معاملات نباید جهالت باشد، اما این جهالت فقط در ثمن و مثمن است و در چیزهای دیگر اگر جهالت موجب نزاع نشود، اشکالی ندارد. بعباره اخری جهالت مضر به عقد است، مگر در باب شرط که در این باب، بنای شرع بر تسامح است و اگر شرطی مجهول بود، اما قابل منجر شدن به علم بود، چنین شرطی مبطل عقد نیست.

به هر حال صاحب جواهر با ذکر این ضابط می‌خواهد بگوید در شرط باید یک نوع تسامح قائل شد و بگوییم چنین شروطی خلاف کتاب و سنت نیست.

تا اینجا آن چه بیان شد ضابطه‌ی شیخ انصاری و صاحب جواهر بود و خلاصه‌اش هم این بود که: "در احکام الزامی باید بگوییم حکم الزامی بر شرط مقدم است و شرط خلاف این‌ها باطل است و در احکام غیرالزامی مانند مباحات باید بگوییم شرط مقدم است. بعباره اخری شرط یا نذر و قسم، خود یک نوع وجوب هستند، اما این وجوب با وجوب مثل نماز نمی‌تواند مقابله کند."