درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: ارش

از مطالبی که مرحوم شیخ مطرح نموده است این که آیا بایستی ارش از خود ثمن باشد، یا این که جایز است قیمت عیب پرداخته شود؟ یعنی به مقدار همان جزء از ثمن، اما از غیر ثمن پرداخته شود؟ یا این که الزاماً بایستی از خود عین ثمن پرداخت شود. شیخ انصاری می‌فرماید اکثر فقها معتقدند نیازی نیست ارش از عین ثمن باشد. اما از عبارات برخی فقها مانند علامه یا شهید استفاده می‌شود که باید از عین ثمن باشد. افرادی مانند محقق کرکی نیز مردد بوده‌اند.

دلیل اولی که مرحوم شیخ مطرح نموده است، عدم تسلط مشتری بر ثمن است. بعباره اخری ثمن با عقد بیع از عقد مشتری خارج شد و اصل این است که مشتری تسلطی بر ثمن نداشته باشد. خود ارش و جبران خسارت، خلاف قاعده است بنابراین باید در مورد این خلاف قاعده به قدر متیقن اکتفا نمود. قدر متیقن هم این است که بایع ضامن جبران خسارت مشتری است، در مورد مقدار بیشتر شک داریم و اصل هم بر عدم است.

سید یزدی در پاسخ به شیخ در این باره می‌فرماید قاعده‌ی اولیه این است که گفته شود قاعده‌ی اولیه، انفساخ عقد است. چون بحث در مورد وصف صحت است، و ثمن در برابر اوصاف توزیع نمی‌شود. در مانحن فیه نیز باید گفت وصف صحت باعث می‌شود ثمن در برابر عین قرار بگیرد، حال اگر وصف برقرار باشد، عین گرانتر است و بالعکس. و در این صورت دیگر انفساخی برقرار نخواهد بود و ثمن متعلق به بایع است.

دلیل دیگری که شیخ مطرح نموده است این که شک داریم بایع مکلف به جبران بیش از خسارت مشتری است یا خیر؛ اصل بر عدم است. بعباره اخری می‌دانیم بایع موظف به جبران خسارت بایع است اما جبران خسارت به پرداخت عین ثمن به مشتری است یا این که می‌تواند معادل ان از چیز دیگری بپردازد؟ اصل این است که بایع تکلیف به زائد (یعنی به عین ثمن) ندارد، بایع تنها باید جبران خسارت کند، اما این که چه چیزی بپردازد اصل بر عدم است.

دلیل دومی که شیخ انصاری مورد توجه قرار داده است اطلاق دو روایت موسوم به روایت حماد و روایت عبدالملک است. در این روایات عبارات "له ارش العیب" و "للمشتری ارش العیب" وجود دارد که این روایات اطلاق دارند چه این که ارش العیب از ثمن باشد و یا از غیر ثمن باشد.

دلیل سومی که شیخ به آن تمسک نموده است، در حقیقت پاسخی بر دلیل کسانی است که مدعی هستند ارش باید از عین ثمن باشد، دلیل قائلین به پرداخت ارش از عین ثمن، تمسک به ظاهر روایتی است که در آن آمده است: "البایعُ یَرُدُ علی المشتری" یعنی باید بر مشتری رد می‌کند. ظاهر این است بایع آن چیزی را که گرفته پس می‌دهد. بنابراین ارش باید از عین ثمن باشد.

مرحوم شیخ در رد این دلیل می‌فرماید: جواب این روایات این است که این روایات در مقام بیان نوع است و کاری با شخص ندارد. یعنی نوعاً ثمن معامله، پول رایج بلد است و معمولا در ثمن اختلاف نیست. چون معمولاً ثمن معامله جزء نقدین است و این نقدین خصوصیتی ندارد. به همین دلیل از عبارت رد، نوع (بر خلاف شخص) فهمیده می‌شود، نه این که از همان مال بپردازد. بعباره اخری یا این روایات حمل بر مجاز و مسامحه می‌شود (یعنی دقتی در آن نبوده است) یا این که باید قائل شویم این روایات عرف عام را بیان می‌کند. (عرف عام هم این است که ثمن معامله، پول است. و در پول نیز خصوصیتی وجود ندارد.)

بررسی ادله‌ی شیخ انصاری

مرحوم شیخ در دلیل اول فرمودند اصل عدم تسلط مشتری بر عین ثمن است. حال شاید کسی قائل به نظری بر خلاف نظر این شیخ باشد به این صورت که بایع باید ارش را از عین ثمن بپردازد. و این دقیقا عین احتیاط است. اما با قطع نظر از احتیاط بیان می‌کنیم که بایع با مطالبه‌ی مشتری، یقینا ضامن است. وقتی بایع ارش را از غیر ثمن پرداخت کرد، شک می‌کنیم بایع برئ الذمه می‌شود یا خیر؟ اصل عدم برائت ذمه‌ی بایع است. زیرا اشتغال یقینی، فراغ یقینی می‌خواهد.

به بیان دیگر، هر جا شک ما بین تعیین و تخییر بود، مانند این که دو مجتهد به صورت تساوی در عدالت و علم و تقوی وجود دارد، لیکن یکی سید و یکی شیخ است. یا ما مخیر بین این دو هستیم، یا سید معیناً به جهت انتساب به رسول الله(صلی الله علیه و آله و سلم) مقدم است. در اینجا عقل حکم به تعیین می‌کند. در مانحن فیه نیز شک در تعیین و تخییر است. یا معیناً ارش باید از خود ثمن باشد، یا این که بایع بین ثمن و بدل آن مخیر است. در موارد شک در تعیین و تخییر، عقل حکم به تعیین می‌کند. لیکن بحث در این است که در این موارد شارع حکم به برائت کرده یا خیر. آخوند می‌فرماید در این گونه موارد باید قائل شویم مجرای برائت شرعی و احتیاط عقلی است. (شرع حکم به تخییر و عقل حکم به تعیین می‌کند.) لیکن مشهور معتقدند این جا هم از نظر شرعی و هم از نظر عقلی مجرای احتیاط است و برائت (که در اینجا مصداقش تخییر باشد) جاری نمی‌شود.