درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: اختلاف در فسخ خیار

از دیگر مسائلی که مرحوم شیخ مطرح فرموده‌اند این که "و لو وُجد في المعيب عيبٌ اختلفا في حدوثه و قِدَمِه ، ففي تقديم مدّعي الحدوث؛ لأصالة عدم تقدّمه كما تقدّم سابقاً في دعوى تقدّم العيب و تأخّره أو مدّعي عدمه؛ لأصالة بقاء الخيار الثابت بالعقد على المعيب و الشك في سقوطه بحدوث العيب الآخر في ضمان المشتري، فالأصل عدم وقوع العقد على السليم من هذا العيب حتّى يضمنه المشتري"[1] اگر در معیب عیبی حادث شد، بعباره اخری یک عیب مورد اتفاق و یک عیب مورد اختلاف است. اختلاف هم بر این است که عیب دوم قبل از عقد یا بعد از عقد حادث شده است؟ شیخ معتقد است دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: تقدیم قول مدعی حدوث عیب دوم در ملک مشتری (بایع)؛ بایع ادعا می‌کند عیب دوم بعد از عقد حادث شده، پس مشتری خیار ندارد و خیارش ساقط شده است. زیرا اصل عدم تقدم عیب جدید و یا بعباره اخری اصل عدم خیار است.

احتمال دوم: تقدیم قول مدعی عدم حدوث عیب دوم در ملک مشتری (مشتری)؛ مشتری ادعا می‌کند عیب دوم قبل از عقد حادث شده است، پس دارای خیار است و عقد فسخ شده است. زیرا اصل استصحاب بقای خیار را جاری می‌کنیم.

فی الحال، قصد بحث از این موضوع را نداریم، زیرا چند صفحه‌ی قبل از این مطلب، مرحوم شیخ انصاری، مطلب دیگری به این شرح مطرح فرمود: "و لو اختلفا بعد حدوث عيبٍ جديدٍ و زوال أحد العيبين في كون الزائل هو القديم حتّى لا يكون خيارٌ أو الحادث"[2] قبلا این مسئله مطرح شد که اگر مبیع، عیبی داشته و سپس عیب جدیدی پیدا کرده است، و این عیب جدید زایل شده است و شک داریم زوال در ملک بایع اتفاق افتاده یا در ملک مشتری اتفاق افتاده است. شیخ در این فقره فرمود: "لكنّ المحكيّ في التذكرة عن الشافعي في مثله التحالف"[3] شافعی قائل به تحالف شده است. چون این مطلب سابق مطرح شده و تکرار است، از بحث آن صرف نظر می‌کنیم.

اختلاف در این است که آیا مشتری که ذوالخیار است فسخ نموده است یا خیر (اعمال خیار شده است یا خیر؟) شیخ در مکاسب در این باره فرموده است: "لو اختلفا في الفسخ، فإن كان الخيار باقياً فله إنشاؤه."[4] اگر در عقدی، مبیع معیوب بود. فرض کنید عیب جدیدی هم حادث نشده است، و یک عیب از حین عقد بوده که سبب خیار بود.

اگر کسی بگوید خیار عیب علی التراخی است (که نظر درست هم همین است)، در این صورت اگر اختلاف در فسخ بشود به این که آیا فسخ نموده و یا خیر، مشتری می‌تواند مجدد فسخ کند.

اگر کسی بگوید خیار عیب علی الفور است، (مشتری می‌گوید من خیار داشتم و فوری فسخ کردم، بایع می‌گوید فسخ نکردی، الان هم دیگر نمی‌توانی فسخ کنی.) مکاسب می‌فرماید شهید اول در دروس در این باره فرموده است: "أنّه يمكن جعل إقراره إنشاءً"[5] می‌توان گفت نفس همین که مشتری می‌گوید من قبلاً فسخ کردم، فسخ است. یعنی اقرار مشتری به فسخ را فسخ قرار بدهیم. سپس شیخ می‌فرماید: "و لعلّه لما اشتهر: من أنّ «مَنْ مَلِكَ شيئاً مَلِكَ الإقرار به» كما لو ادّعى الزوج الطلاق. و يدلّ عليه بعض الأخبار الواردة فيمن أخبر بعتق مملوكه ثمّ جاء العبد يدّعي النفقة على أيتام الرجل و أنّه رقٌّ لهم"[6] شاید هم علت فرمایش شهید قاعده‌ی «مَنْ مَلِكَ شيئاً مَلِكَ الإقرار به» باشد. اگر کسی مالک حق الخیار است، می‌تواند اقرار کند این که این حق را اعمال کردم. مانند این که اگر مردی ادعا کند من این زن را طلاق داده‌ام، و زن می‌گوید طلاق ندادی. در این فرض همین ادعای مرد، طلاق است. زیرا یا قبلاً طلاق داده است، یا اگر هم طلاق نداده، خود همین ادعا طلاق است. موید این فرمایش نیز روایاتی است که این گونه می‌فرماید: اگر شخصی بمیرد و وراث او نیز کودک هستند، و بچه‌ها مدعی هستند که پدر ما قبل از فوت این عبد را آزاد کرده است، خود عبد بعد از مدتی بگوید من نفقه می‌خواهم چون من عبد شما هستم، در روایت فرموده است چون طلب نفقه می‌کند، این اقرار به عبد بودن است. این شخص چون در مورد نفس خود، به عبد بودن اقرار می‌کند، پس عبد هست. نکته‌ی حدیث این است که اصلا چنین روایتی نداریم، از زمان شهید نیز بعید است بگوییم روایتی از بین رفته است.

اما اصل مسئله این است که شهید اول فرموده است اگر مشتری فسخ نکرده است، اقرار مشتری به فسخ، انشا فسخ است. امام خمینی در این باره می‌فرماید: نمی‌شود یک لفظ، هم اخبار باشد و هم انشا باشد زیرا اخبار و انشا مقابل یکدیگرند، اگر در مقام اخبار از فسخ است، پس انشا نیست. زیرا فسخ باید به صیغه‌ی انشاء باشد نه این که به صیغه‌ی اخبار باشد. (استعمال لفظ در بیش از یک معنا، محال است.)

و لیکن می‌توان مدعی شد فرمایش شهید اول درست است، البته نه به استناد آنچه شیخ فرموده است، زیرا قاعده‌ی من ملک، مستند روایی ندارد، و مستند آن بنای عقلا است. و ما نمی‌دانیم بنای عقلا در این موارد نیز هست یا نه. بعباره اخری بر ما معلوم نیست که آیا اگر کسی مالک خیار است، مالک اخبار به خیار باشد، هم بتواند خبر دهد و هم انشا نماید. علت احتمال صحت کلام شهید اول نیز این است که اشکالی ندارد قائل باشیم برخی الفاظ یک دلالت مطابقی و یک دلالت التزامی دارد، و این قابل تصور نیز هست. در برخی آیات و روایات نیز از این گونه موارد داریم. به عنوان مثال: اگر کسی بگوید: "من امروز به منزل شما خواهم آمد." این وعده است، و وعده انشا است، و انشا نیز قابل تصدیق و تکذیب نیست. در حالی که در قرآن کریم آمده است: "وَ اذْکُرْ فِي الْکِتابِ إِسْماعيلَ إِنَّهُ کانَ صادِقَ الْوَعْدِ وَ کانَ رَسُولاً نَبِيًّا"[7] ؛ یعنی قرآن کریم با عبارت"صادق الوعد"، صدق و کذب را به وعده نسبت داده است. فلذا ما می‌توانیم مدعی شویم وقتی کسی بگوید: "من امروز به منزل شما خواهم آمد." دلالت مطابقه‌ای کلام او وعده است (که قابل صدق و کذب نیست.) اما دلالت التزامی کلام وی این است که "من چنین تصمیمی دارم"، و خبر می‌دهد و این قابل تکذیب و تصدیق است. یعنی وعده‌ای که انشا است، در دل خود یک اخباری دارد. مطابقه‌اش انشاء است و التزامی‌اش اخبار است.

در مانحن فیه بر عکس این مثال است، کسی که خبر می‌دهد من فسخ کردم، به دلالت مطابقی، خبر از فسخ می‌دهد، اما به دلالت التزامی، خود اخبار از فسخ، فسخ است. بعباره اخری ما در برخی موارد به صیغه‌ی خاص نیاز داریم، اما در برخی موارد صیغه‌ی خاص لازم نیست. در طلاق چون احتیاط بسیارلازم است، به این خاطر قائل به صیغه‌ی خاص در طلاق هستیم. اما در باب فسخ با این که مانند طلاق ایقاع است، مثل طلاق به صیغه‌ی خاص نیاز ندارد. در مانحن فیه بگوییم فسخ نوعی انشا است، و صیغه‌ی خاص هم نمی‌خواهد و باید در دل فاسخ این باشد که معامله انفساخ پیدا کند، و این مافی الضمیر باید به یک چیزی ابراز شود، ولو با خبر. در این صورت اشکالی ندارد که بگوییم مشتری خبر می‌دهد که فسخ کردم و این خبر، انشاء فسخ نیز باشد.