درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: فسخ و ارش

به نظر ما (حضرت استاد عابدی)، روشن است که در این مسئله اجماعی وجود ندارد، مخصوصاً این که بعد از صاحب جواهر، فقها این فتوی را قبول ندارند. این اجماع بر فرض هم که صحیح باشد، تعبدی نیست. احتمال دارد فتوای قدما مستند به روایات باشد، احتمال هم دارد فتوای قدما مستند به لاضرر باشد. فلذا این اجماع محتمل المدرک است و به همین خاطر اعتبار ندارد. شیخ طوسی در خلاف فرموده است مشتری بین رد و ارش مخیر است و دلیل ما اجماع الشیعه و اخبار است. اجماع شیخ طوسی که مشخص است لطفی است و این اجماع مفید فایده نیست. در مورد روایات هم که شیخ آن را مستند فتوا نقل نموده، طبق فحص ما، در تهذیب و استبصار هیچ روایتی در مورد تخییر بین رد و ارش نقل نکرده است و این شاهدی بر اینست که واقعا روایتی وجود ندارد و وقتی هم شیخ می‌فرماید دلیل ما روایات است، مراد فهم شیخ طوسی از روایات است، نه این که روایتی وجود داشته باشد. فلذا نه اجماع شیخ اعتبار دارد و نه روایاتی که ایشان ادعا نموده است.

اما روایاتی که در این موضوع وجود دارد، بیان کردیم سه دسته هستند، روایات مبتنی بر حق فسخ، روایات مبتنی بر حق ارش و روایاتی که در تصرف و عدم تصرف در فسخ و ارش، تفصیل قائل شده‌اند. جمع بین این روایات این گونه است که بین دسته‌ی اول (حق فسخ) و دسته‌ی دوم (حق ارش) این گونه است که هر کدام در موضوع حود نص هستند و هر کدام ظهور در تعیین و انحصارِ مورد خود دارد. به قرینه‌ی هر کدام، از ظهور دیگری دست بر می‌داریم و نص آن را می‌گیریم. می‌گوییم هر کدام از این روایات یک فرد تخییر را گفته و ظاهر آن هم انحصار در خود دارد. این انحصار را به قرینه‌ی روایات دیگر، کنار می‌گذاریم و می‌گوییم مشتری بین ارش و رد مخیر است. و روایات دسته‌ی سوم قرینه است بر این که اگر قبل از تصرف بود، مشتری بین رد و ارش مخیر است و اگر بعد از تصرف بود، مشتری فقط حق ارش دارد. بعباره اخری در اصول بحثی بود که اگر بین تخییر و تعیین شک نمودیم، گفته می‌شد در دوران امر بین تخییر و تعیین، جای تعیین است. حال چه قائل به تخییر و چه قائل به تعیین باشیم، در ما نحن فیه دوران امر بین تخییر و تعیین است. اگر کسی بگوید تعیین، کلفت زیادی دارد و اصل عدم کلفت است. شاهد این است که از روایات تخییر فهمیده می‌شود.

اما حق این است که تمام این مطالب قابل نقد است، مطلب آخری که در مورد دوران امر بین تخییر و تعیین بیان نمودیم، در مانحن فیه حتما جای تعیین است وجای تخییر نیست. زیرا در معاملات همیشه اصاله اللزوم داریم. وقتی یک معامله‌ای انجام می‌شود و عیبی در آن وجود دارد، ابتدا اصاله اللزوم می‌گوید عقد لازم است و بایع نیز بدهکار نیست. یک دسته‌ی از روایات آمده است و می‌گوید مشتری حق رد دارد. این یک تخصیصی به اصاله اللزوم است. اما روایاتی که دلالت بر ارش می‌کند، تماماً قابل تردید است هم از جهت سند و هم از جهت دلالت. زیرا در هیچ کدام کلمه‌ی ارش نیامده است و با اصطلاحات و عبارات دیگری بیان شده است مثلا یک روایت فرموده است قیمت را بدهد، یک روایت فرموده است کالا بدهد و ... حال اگر از این مطالب صرف نظر کنیم، آیا روایات ارش، تخصیص جدیدی بر اصاله اللزوم است، یا این که تخصیص نیست. ما شک داریم اصاله اللزوم در عقد، تخصیص بیشتر خورده است یا خیر؟ اصل بر عدم تخصیص است. پس باید بگوییم وقتی عیبی ظاهر شد، مشتری حق رد دارد. اما اگر تصرف کرد، حق رد ندارد یعنی اصاله اللزوم حاکم است. وقتی هم مشتری ارش به استناد لاضرر، ارش می‌گیرد، تخصیصی به اصاله اللزوم نیست. پس این جا در وهله‌ی اول مشتری حق رد دارد، اگر رد مقدور نبود (به جهت تصرف) باید ارش بپردازد.

یک نکته‌ای که باقی است این که آیا بایع وقتی جنس معیب را می‌فروشد، ضامن است یا خیر؟ (حکم وضعی) و این که آیا گناه کرده است یا نه؟ (حکم تکلیفی) اگر بحث ضمان و عدم ضمان را مطرح کنیم، مسلماً تا قبل از این که مشتری بفهمد، بایع ضامن نیست. اما اگر مشتری فهمید، ولی اعتراضی نکرد، باز بایع ضامن نیست. اما اگر مشتری معترض بود، و درخواست فسخ یا ارش داشت، بایع ضامن می‌شود. یعنی قول مشتری هم سبب ضمان (درخواست ارش) است و هم سبب رفع ضمان (درخواست فسخ) بایع است.

و آیا این که بایع گناه کرداست یا خیر را به صورت مطلق نمی‌توان گفت. در مواردی که غش در معامله یا نجش یا تدلیس یا غرور، صدق کند، معتقدیم بایع گناه کرده است، اما اگر این عناوین صدق نکند، بایع گناه نکرده است.